独立鉴定原则是指鉴定人在工程造价鉴定活动中不受外界的干扰,独立自主地对鉴定事项作出科学判断,提出鉴定意见并对鉴定意见负责。
特别强调:独立性自主地对鉴定事项作出科学判断,提出鉴定意见,还表现在一切要以证据说话。
某项目是采用工程量清单方式招标形成总价合同、中标价为完成本招标文件及施工图纸规定范围内的全部工程的固定价,属于典型的“包图纸”固定总价合同。鉴定人根据委托人决定按单价合同解除后的争议规定进行鉴定,其理由是:根据 《清单计价规范》 第8.3.1条规定:“采用工程清单方法招标形成的总价合同,其工程量应按照单价合同的计量(第8.2节)规定计算”,因此其本质上是固定单价,另外强调《鉴定规范》中的总价合同解除后的争议鉴定规定不合理,为此要求鉴定人按单价合同相应规定进行鉴定。一方当事人质证时提出:
1.《鉴定规范》合同解除争议的鉴定规定:鉴定人应按相应规定进行鉴定,供委托人判断使用,而不是提请委托人决定;(强调鉴定应按鉴定规范鉴定,如何采信才是委托人的事。)
2.该工程招标文件和合同约定均为“包图纸”的总价合同。总价合同计价方式主要有清单计价和 定额计价 二种,但并不等于清单计价方式对应的一定是单价合同。
问题一,鉴定意见中的鉴定是否符合《鉴定规范》规定?
勘验本身并不是证据,勘验的结果——勘验笔录才是证据。
结合鉴定人鉴定需要进行现场勘验的,鉴定人应在现场勘验前本着有必要勘验的前提,编制一个勘验重点事项清单,清单的主要内容应从以下几个方面考虑:
(五)缺少业主书面变更指令但是现场确实已经施工的;
(七)合同解除承包人为项目定制但是还没有运抵施工现场的设备构配件;
(八)合同解除承包人为发包人做的临时设施、临时工程等;
(九)施工图纸错误或者不完善,承包人按照规范施工的;
案例2:勘验清单——某道路工程单价施工合同解除后争议的工程造价鉴定
本项目为市政道路工程,因拆迁等原因只完成了其中的一段并进行了分段竣工验收,另一段未施工,所以现场勘验的重点之一是分界点的准确位置。
全路段竣工图与现场实物的对照复核,重点检查二者是否一致,对不一致的地方进行记录,形成证据资料。
对于未形成资料但当事人认为实际已实施的签证进行现场勘验,其中未施工段有部分沟塘已实施的土方回填提请委托方委托第三方专业测量单位进行测量,并出具证据资料。
鉴定事项:是指鉴定项目工程造价争议中涉及的问题,通过当事人的举证无法达到高度盖然性证明标准,需要对其进行鉴别、判断并提供鉴定意见的争议项目。
及时: 与委托人联系(鉴定范围、事项、要求或期限有疑问的);
目的: 从专业角度明确鉴定项目的鉴定范围、事项及要求;
我院行政庭移送的白某某与某建设有限公司,某建设工程施工合同纠纷一案,需要对该工程的工程造价和停工损失依法予以鉴定,其中已完工部分工程款按照实际的工程量和同期计价依据计算,停工损失包括停工期间的实际损失和未实际施工部分可得利润进行鉴定,根据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释规定,特委托你单位请指派有专门资质的人进行鉴定。
鉴定人进行鉴定后,应当出具鉴定报告,并由鉴定人签名、盖章。
根据以上委托,鉴定人在出具鉴定征求意见稿时,当事人提出质证意见(质证意见摘要附后),鉴定人根据委托事项予以答复(答复摘要附后)并随鉴定意见书一并发出。
根据《建设工程造价鉴定规范》第5.2.1条规定,鉴定过程中,鉴定人、当事人对鉴定范围、事项、要求等有疑问和分歧的,鉴定人应及时提请委托人处理,并将结果告知当事人。
另根据《建设工程造价鉴定规范》条文说明第3.3.2条规定,基于工程造价的复杂性和专业性,委托人在委托书中不一定能准确表达委托意图,本条明确鉴定人应认真阅读委托人的委托书,对鉴定范围、事项、要求或期限有疑问的,宜及时、主动与委托人联系,目的是从专业角度明确鉴定项目的鉴定范围、事项及要求,必要时甚至可协助委托人重新出具委托书,用专业术语准确表达出鉴定项目的鉴定范围、事项、要求和期限,避免对委托书的误解导致鉴定误差。
从上述规定可以看出,申请人在2023年10月10日对《鉴定意见书(征求意见稿)》中鉴定方法提出异议后,原鉴定人应当及时向贵院报告,提请贵院进行处理,而不是在出具《鉴定意见书》时随附件进行回复。
根据鉴定委托书要求,合同内已完工程造价按实际工程量和同期计价依据计算。
经质证后的证据材料和延伸证据材料不完全等同鉴定依据。
工程价款鉴定过程需要经过二次质证。经过法庭或仲裁庭就三性进行质证后,其方可成为法律意义上的“证据”,作为判定法律事实的依据。
第一次质证是对提交的证据材料和延伸证据材料就三性(即真实性、合法性和关联性)进行质证
在工程造价鉴定中,由于多种因素的影响,对证据的采用,是一个疑难并易引起争议的问题。
某鉴定项目(工程量确认单)进行了三性质证。工程量确认单中建设方意见:“情况属实。具体工程量以审计部门审计结算为准。”
基于资料已进行了真实性、合法性和关联性质证,已完工程量执行工程量确认单中的工程量,并计入确定性意见。
鉴定意见书中处理意见显然不正确。当事人既未直接提出异议,也没予以确认,鉴定人应从专业角度进行鉴别确认,若需通过现场勘验解决的,应提请委托人组织现场勘验并根据其结果计算造价。若现场无法确认,对其可进行专业判断的结果纳入推断性结果。
当鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚,证据充分,应作出确定性意见。当鉴定项目或鉴定事项内容客观事实较清楚,但证据不够充分,应作出推断性意见。当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾,委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的,可分别按照不同的合同约定或证据,作出选择性意见,由委托人判断适用。
对于何种情况下鉴定机构可以作出推断性意见:《建设工程造价鉴定规范》5.9.2条第2款。
参考“高度盖然性”标准:目前规范性文件中对推断性意见的适用持相对谨慎的态度,并未对司法实践中出现的复杂情形进行概括性的规定。
达到“高度可能性”的标准:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定:对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确定待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。
选择性意见的本质:是由于合同约定矛盾或当事人对证据存在争议,委托人一时又无法在鉴定工作开展前对证据效力进行认定。
选择性意见的沟通:法院或仲裁庭(鉴定前建议:如《规范》5.3.4出具鉴定意见前就其选择性意见征求委托人意见)
选择性意见的意义:对当事人的不同观点进行分析判断;
工程签证争议中,某工程事项联系单手续完整,实际已施工但未办理签证。鉴定人将争议造价列入选择性意见。
依据《鉴定规范》5.9.2中“2.签证既无数量,又无价格,只有工作事项的,由当事人双方协商,协商不成的,鉴定人可根据工程合同约定的原则、方法对该事项进行专业分析,做出推断性意见,供委托人判断使用”。
一、当事人对工程造价鉴定意见有异议的,应当依法向受理案件的人民法院或仲裁机构提出
1.法律规定对鉴定书的异议,当事人应在法院指定期间以书面方式提出,鉴定人对当事人异议应书面作出解释、说明或补充,当事人对鉴定人的书面答复仍有异议的,法院通知鉴定人出庭,接受当事人的质证。
当事人对鉴定书认为存在下列情形之一的:①鉴定人不具备相应资格;②鉴定程序严重违法。③鉴定意见明显依据不足的。可以申请重新鉴定。
2.法律规定当事人或其代理人如果不具备工程造价的专业知识,可以聘请具有专门知识的专家,代表当事人出庭,就鉴定意见书向鉴定人质证,并就鉴定所涉及的专业问题提出意见。
二、《建设工程造价鉴定规范》对当事人有关鉴定意见的异议在鉴定过程中如何处理作了规定:
1.当事人对法院委托的鉴定范围、鉴定事项等有异议的,可以及时提请法院或通过鉴定人提请法院处理;
2.鉴定机构在鉴定过程中邀请当事人参加核对工作,以便对鉴定意见的异议在鉴定过程中得到及时解决;
3.鉴定意见初稿完成后,向当事人征求意见,复核修改后再向法院出具正式鉴定意见书。
今年4月份,我以专家身份出庭了一起当事人对鉴定人答复通过出庭后仍有异议的鉴定意见书进行了专家质证。该案例很有创新性,把人民法院的审判权和行业专业优势进行了很好的结合,为今后行业协会跨界服务带了一个好头。
案例6:某法院针对某鉴定项目的鉴定意见书组织专家进行补充质证
一、鉴定报告中贴息、他诉案件损失等费用超出了法院委托的范围,故不应计入鉴定意见,可在报告中另行说明。
因案涉工程“土建工程及安装工程项目”的鉴定范围为:因工程停工、工期严重逾期及发包人拖延支付工程款给申请人造成的经济损失内容。而工程贴息、他诉案件损失与工程停工、工期严重逾期及发包人延付工程款并无必然联系,故超出了委托书确定的鉴定范围。
二、根据2013年3月15日的《关于要求按约支付工程进度款并赔偿损失的函》中的描述“停工时间自2012年2月22日计算至2012年9月21日”、“工程累计停工了216天,工程工期应相应顺延216天”、“合计工程款16508.022905万元”,而后附会议纪要中描述停工时间自2012年2月28日开始,至2012年9月21日共计停工207天,结合原施工合同价款、计划工期、实际的投资强度、原告函件的诉求及后附会议纪要的描述,人为将开工之日至2013年3月15日分成两个阶段不妥,累计停工216天超出了停工期207天,因此此处的216天应考虑了“停工半停工”状态,建议此阶段的工期延期按“累计停工216天”计算,同时调整因工期延期导致的费用损失。
因申请人曾要求索赔的工期为“累计停工216天”,超出了停工期间的总天数207天,故鉴定人可结合已完工程投资额及总工期,通过计划与实际进度对比分析法从专业判断的角度,确定此处的累计停工天数是否已考虑了“停工半停工”状态。
三、13#、14#楼模板报废损失可按全新板材计算,但建议在报告中说明该项费用按全新板材一次性摊销计算,而定额中木模板的摊销周转次数为五次,可由法院依职权自行裁量。
证据材料所附照片虽能证明模板报废事实,但无具体楼号、层数及报废范围以及相应证据材料证明损失费用,也无法证明报废的模板已经使用的次数,因此,可要提请委托人通知当事人补充证据;当无法补充证据时,鉴定人可从专业判断的角度提出建议,供委托人判断使用。
四、建议鉴定补充报告中8983203.97元的争议事项均列入选择性意见。
(一)在计算第(1)项“班组停工损失补偿”、第(4)项“管理人员工资损失”时,建议窝工系数按70%考虑,管理人员数量由鉴定人根据经批准的施工组织设计中的配备人员数量进行核定。
(二)第(2)项“水电费摊销损失”建议根据调整后的工期进行修正。
(三)第(3)项“自购塔吊、自购施工升降机中台班人工费摊销”建议根据调整后的工期进行修正,并附计算明细;若在事实认定中确定临时设施是一次性安拆,则建议扣除其安拆人工费、机械费后,再计算因工期延期导致租赁费、折旧、摊销等费用的增加。
在非申请人原因导致的停工期间,被申请人应对管理人员工资、现场看护人员的工资予以补偿。因延误的工期很长,所以从补偿的角度考虑窝工人工费较为合理。
对于大型机械在停工期间的费用补偿,应从自有机械和租赁机械两个方面分别予以考虑。自有机械的闲置台班参照《安徽省建设工程施工机五、鉴定补充报告中的选择性鉴定意见建议鉴定人根据专业判断列入推断性意见。
(一)模板加固费用建议只计算加固费用,扣除地下室等模板的安装费用。
模板费用包括加工制作、安装、拆除费用,模板的加固费用仅仅是模板安装费用中的一部分。对无需重新加固的地下室已搭设的支撑内架、模板的费用不应计入索赔费用。
(二)钢筋除锈建议计算1.1条的“钢筋除锈、锈渣清理、套丝处理和刷水泥浆”的费用,1.2至1.3条的“混凝土质量处理”费用应予以计算,1.4至1.5条的“混凝土质量处理”费用由鉴定人根据专业判断并结合相关资料后再确定是否需要计算,1.6条的“原地下室施工垃圾清理费”不应计算。
“1.1钢筋除锈、锈渣清理、套丝处理和刷水泥浆”、“1.2混凝土质量处理:混凝土凿除、清理(含简易架)”、“1.3混凝土质量处理:柱头凿除、清理”与工期延误直接相关,因为工期延误导致钢筋锈蚀、混凝土结构形成了施工缝,由此产生的费用应予以计算。
“1.4混凝土质量处理:混凝土水泥砂浆修补”、“1.5混凝土质量处理:混凝土结构 压密注浆 ”与工期延误并不相关,质量缺陷与施工工艺等有关,故鉴定人根据专业判断是否计算该费用。
“1.6原地下室施工垃圾清理”为施工单位应承担的义务,该工作内容包括在安全文明施工费中,故不应计算。
补充鉴定是原鉴定的继续,是对原鉴定进行补充、修正、完善的再鉴定活动。
3.委托人就同一委托鉴定事项又提供或者补充了新的证据材料的;
通常由补充鉴定基本情况、案情摘要、补充鉴定过程、分析说明、鉴定意见(确定性意见、推断性意见、选择性意见)、附注、附件目录、落款、附件共九部分组成。
通常可以在补充鉴定基本情况章节进行描述,通常可以按《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262-2017)第5.12.1条的情形,逐条描述。
按照《鉴定委托书》及鉴定材料简要描述与委托鉴定事项有关的案情;若补充鉴定与原案情无重大变化,也可不重复描述。
(1)注明鉴定人对委托人委托的鉴定范围、事项有无异议,是否向委托人释明;鉴定人对当事人关于鉴定范围、事项的异议是否向委托人报告;委托人对上述异议的处理意见。
(3)委托人移交的证据材料是否经过质证,委托人对证据的认定情况。
(4)鉴定过程中是否书面函请委托人,需要当事人补充证据;是否报告委托人召开调查会,询问当事人对调查的事实形成询问笔录或会议纪要;是否提请委托人批准现场勘验;是否参加委托人组织的现场勘验,形成 勘验笔录 。
(5)鉴定过程中是否邀请当事人参加鉴定意见核对工作;是否将鉴定书初稿征求当事人意见,对当事人异议如何回复。
(6)鉴定过程中与委托人对重要事项的沟通及委托人的处理意见。
应分别分析说明确定性意见、推断性意见、选择性意见鉴定意见的形成;描述主要争议事项;在鉴定人意见中应说明对当事人各方主张的分析,说明鉴定意见采用的证据,应用的标准、规范、规程,应用“众所周知的事实”、经验法则进行逻辑推理的科学分析,引用业内大多数专家的观点和资料所进行的推断。
补充确定性鉴定意见应在原确定性鉴定意见上增加××元或减少××元;
对鉴定意见书正文后面的附件,应按其在正文中出现的顺序,统一编号形成目录,以下目录可根据鉴定项目情况自行增减。
(1)《××工程工程造价补充鉴定意见汇总表及明细》;
(3)《送鉴证据材料》(注明每份证据材料收到的时间);
(10)鉴定机构对当事人对鉴定意见书提出的书面异议的回复。
同鉴定意见书。鉴定人必须保证至少两人,并符合鉴定项目的专业要求;当鉴定人只有两人时,鉴定人不能担任鉴定审核人;负责人为鉴定机构有权签署意见书的责任人。
鉴定机构未严格依照相关鉴定规范进行鉴定,超越鉴定职责范围,对本属于裁判者决策的事项进行主观臆断。而法庭或仲裁庭由于不熟悉相关领域专业知识,对案件的事实认定过分依赖司法鉴定意见,未能完全履行作为裁判者的判断责任,盲目按照鉴定意见进行判决或裁决。
鉴定人应当注意鉴定权与审判权的边界,避免越权行为,做到“被动鉴定”;避免在《鉴定意见书》直接表明鉴定人员认为是否成立的决定性判断;及时回应当事人的质疑;及时同委托人进行有效沟通,就《鉴定规范》中同意、允许、认定、决定内容达成共识等。
1.工程量清单漏项应列入选择性意见供委托人使用,因其涉及到联系单的真伪、是否属于后补、是否有效,在一方存疑的情况下应由委托人判定。
2.工程量偏差调整双方对合同该条款的理解由争议,应按《鉴定规范》4.7.7条,同一事项的同一证据,当事人对其理解不同发生争议,鉴定人可按不同的理解分别作出鉴定意见并说明,供委托人判断使用。
3.关于材料调差问题,《鉴定规范》第5.6.1条第1款,合同中有约定的应按合同约定进行鉴定。本条规定,合同中没有约定或约定不明,可按建设工程工程量清单计价规范GB50500的相关规定进行鉴定。所谓约定不明,是指双方对存有约定没有争议,只是对于约定的内容是否明确具体存有争议,即能否按照约定确定结算价款,能确定则约定明确反之则不明。
4.关于人工费调整问题,《鉴定规范》第5.6.3条第1款,当事人因人工费调整文件,要求调整人工费发生争议的,鉴定人应按一下规定进行鉴定:如合同中约定不执行的,鉴定人应提请委托人决定并按其决定进行鉴定。
人工单价的主张变化对工程造价的影响也较大,人工单价通常由各地省级或以上建设主管部门发布的人工费调整文件进行规范。在施工阶段,是否可以调整人工单价,首先要看的是合同文件的约定,未明确约定的情况下,如住建厅/住建局发布了人工费调价文件,一般是需要进行人工费调差的。
5.鉴定人应就专业问题作出鉴定结论,切忌就法律中的定性和责任表达自身的观点。
一方面体现出工程造价鉴定意见对于委托人认定案情有极大的影响,甚至在现实中可能出现”以鉴代审”的情况;
另一方面工程造价鉴定机构也应清楚地看到,在相关法律法规和司法实践中对造价司法鉴定进行管控已成为一种趋势。
某招投标项目发承包双方进行工程竣工结算时发生了合同纠纷,省高级人民法院受理诉讼后委托某鉴定机构对其造价进行鉴定;鉴定机构在洽谈鉴定业务时,因原被告双方均口头表示该工程造价中安装工程量已达成一致,同意鉴定费给予相应优惠;鉴定单位出具的《鉴定意见书》经庭审质证,之后出具的《反馈意见的答复》也经当事人质证,省高院将该《鉴定意见书》及《反馈意见的答复》作为认定案涉工程造价的基本依据进行了判决;双方不服判决上诉至最高法院,最后最高院作出了终审判决。
2.1.1根据《建设工程施工协议书》约定材料价差按照施工期间同期《××工程造价信息》中发布信息价的平均价进行材料价格调整;原告理解为钢材的价格应按主体结构施工期间平均价计算,被告理解为钢材的价格应按开工至竣工期间平均价计算。按主体结构施工期间平均价计算钢材价格是49309496.33元,若按开工至竣工期间平均价计算钢材价格是39234507.29元,相差10074989.04元;
对于带E钢筋(抗震钢筋)计取区间亦遵循上述标准,按主体结构施工期间平均价计算抗震钢筋的费用是549988.92元,若按开工至竣工期间平均价计算抗震钢筋的费用1851694.70元,相差1301705.78元。
2.1.2建设单位以《工程联系单》方式签章确认全部钢筋价格再上浮4%,没有补充协议支撑是否有效;
2.1.3根据《建设工程施工协议书》约定涉案工程结算执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》及配套的费用定额;本工程桩基施工方式采用静力压送管桩,因2000年综合定额缺项,可否按2000年定额解释参照执行1998年单位估价表静力压桩项目;
2.1.4本鉴定工程尚有部分签证内容虽由现场有关人员签字确认已完成,但签证内容只有工作事项或其合理性被建设单位质疑,为此,建设单位不同意进入鉴定造价;
2.1.5涉案工程采用全钢管脚手架,虽然安徽省造价总站认为全钢管脚手架可以调价,具体综合脚手架如何调价应从其当地规定,本案工程属地没有出具相关调价文件,本次鉴定可否参照相邻地市补充定额标准计算。
2.2.1建设单位认为本案鉴定方法、程序错误,不能作为定案的依据;
2.2.2建设单位认为确定性结果中水电安装工程部分有虚增的工程量,应予以调减;
2.2.3施工单位认为钢材的价格应按主体结构施工期间平均价计算;
2.2.4施工单位认为有瑕疵签证、钢材价格上调4%以及脚手架调价应予以认可。
①推断性结果中包括双方争议项目4071万元,内容主要是桩基(即如何套用定额);鉴定意见书依据合同约定参照1998年单位估价表静力压桩计算。
②为材料差计取,鉴定意见书按实际工期和主体结构施工期分别计算并列入选择性结果。就合同约定的“施工工期”原告理解为钢材的价格应按主题结构施工期间平均价计算,被告理解为钢材的价格应按开工至竣工期间平均价计算。
③签证内容只有工作事项或其合理性被建设单位质疑,鉴定意见书以选择性结果计入。
⑤脚手架调差,鉴定意见书参照相邻地市出台的规定计算并列入选择性结果。
②依据《合同法》第一百二十五第一款选择3923+185,即按开工至竣工期间信息价平均计算材料价差。
①鉴定机构出具的《鉴定意见书》经庭审质证,之后出具的《反馈意见的答复》也经当事人质证,认定其可作为认定案件工程造价的基本依据。
②涉案双方自始至终采用“施工期间”作为各项条款约定的时间区间,该期间系指自开工至竣工的整个合同期间,对施工方诉讼要求不予支持。
③其中3份签字手稿与《协议书》约定不符的签证不予采纳,其余符合合同约定的予以认可。
④《工程联系单》中签字确认符合《协议书》约定,予以认可;
⑤国家明令禁止用毛竹搭建脚手架,考虑双方未在签约时提出,均有责任,酌定50%;
建设方认为确定性结果中水电安装工程部分有虚增的工程量,但一审时未提出异议,又未能提供合理的依据,不予支持。
根据鉴定规范5.11条“妥协性意见——当事人作出妥协认可的事实,作为确定性意见但应在鉴定意见中注明”。本案中鉴定人若就安装工程量在鉴定前已达成一致这一事实及时作成书面文件由当事人双方签字(盖章)确认,并在鉴定意见中说明,该项内容就不会在二审中被列入争议焦点;
5.2鉴定意见书中鉴证细节关注不到位、结果处理不规范
根据鉴定规范5.9条中“1、签证发包人只签字证明收到,但未表示同意,承包人有证据证明该签证已经完成,鉴定人可作出鉴定意见并单列,供委托人判断使用;2.签证既无数量,又无价格,只有工作事项的,由当事人双方协商,协商不成的,鉴定人可根据合同约定的原则、方法对该事项进行专业分析,作出推断性意见,供委托人判断使用”,本案中鉴定意见书对部分有争议签证的处理显然不妥,如本案中鉴定人应认真仔细阅读合同约定,对其分类分别作出鉴定意见,其中有现场有关人员签字确认已完成的签证应进行专业判断,再将其列入推断性结果(而不是全部列入选择性结果)。
5.3鉴定人应注意避免自行确认合同或造价条款是否有效。
合同或造价条款是否有效及效力高低应由法官进行裁量,并不属于鉴定人可以自行确认的范畴,即不属于专业问题,本案中多处都是按照这一要求进行鉴定的,如工作联系单明确钢筋价格上浮4%能否作为计价依据。
由于造价事项鉴定意见对于法官认定案情有极大的影响,鉴定人在鉴定过程中应严格遵守《工程造价鉴定规范》中关于司法权与鉴定权的规定,即法律问题归属委托人,专业问题归属鉴定人。只有如此才能杜绝现实中可能出现的“以鉴代审”的现象。本案中鉴定人根据《工程造价鉴定规范》关于确定性、推断性、选择性意见的概念,即“当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项部分内容证据矛盾,委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的,
可分别按照不同的合同约定或证据作出选择性意见,由委托人判断使用”,针对“施工工期”有着两种不同理解,本案例鉴定意见书中给出了两种选择性结果供法官判决就是一例鉴定人自觉遵守造价司法鉴定自我管控、重视司法实践的法官自由裁量处理的体现。
在此需要强调的是,并不是涉及承包范围、建设工期、合同价款等内容的变更就必然构成对中标合同实质性内容的背离。如本案中钢筋价格异常波动引起的价格调整就属于合同的变更,不能认定为实质性内容的背离。
5.6涉及工程造价的鉴定意见同样须经质证认定后方能作为证据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十六条中规定“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”
本案鉴定意见在一审中也经过法院按照法定程序,全面地审查核实过之后,再经过当事人质证之后出具,所以最高院认为其能作为认定案件工程造价的基本依据。
5.7注意“意见书”和“报告”在用语和格式上的差异。如意见书中不宜出现“送审造价”“资料的完整性”“真实性”“合法性”等结算审核报告中的常用语;“关注”和“说明”使用场合应核实,通常涉及委托人认定或当事人不同意用时应关注,涉及到专业分析、鉴别或判断用说明。
同时,开展工程造价类的诉讼风险评估对于诉前疏导、分流和化解部分案件,减轻法院工作压力也具有一定的社会意义。从公信力角度,行业协会开展这项工作优势会更加明显。
(一)可以帮助争议双方识别和避免法律风险,减少不必要的损失
(二)可以引导争议双方更加理性地参加诉讼,从而有效保障合法权益。
2022年,某建筑施工公司与某开发公司就某商住楼项目施工合同竣工结算产生了近800万元争议事项,某咨询公司在全面了解争议内容基础上,受某建筑施工公司委托进行诉前风险评估。评估过程中,实施了诉前造价鉴定前置,并针对应计入确定性结果的争议进行沟通和核对;对可列入选择性结果和推断性结果的争议进行专家评审,最后形成了该项目竣工结算争议诉讼风险评估意见书作为双方调解或诉讼决策的参考依据。
1.关于招标工程量清单重大偏差(工程量清单缺项、项目特征不符和工程量偏差)风险如何分摊。招标文件第六章合同专用条款6.1条合同价款及调整“A.本工程采用固定总价合同,投标人一旦中标,其投标报价即为中标价,该中标价为完成本招标文件规定的招标范围内的全部工程的固定总价(对施工图纸中有的项目而招标人提供的工程量清单中未列的项目,投标人报价时应综合考虑,在工程实施后,招标人对此部分将不予支付,并视为该项目费用包括在其它有价款的单价或合价内)……E.未尽事宜按清单计价规范执行”;而招标文件通用部分14.10.3条则规定:“投标人在规定时间内未对工程量清单提出异议的,中标后,招标人不再对工程量清单的项目和数量进行校对调整”。
2.隐蔽工程经验收合格后,开发公司对其是否按图施工提出异议,结算应该如何处理。本案施工图中注明的2:8灰土回填,项目虽竣工验收合格,但开发公司却认为未按图施工,施工单位又无法提供完整的已施工的竣工资料(如现场签证)。
3.桩基工程分包引起的费用索赔问题。本案中发包人和承包人共同参与了总包范围内的桩基工程分包招标工作,由此引起的费用索赔应如何承担。
4.地下室防水工程因清单项目特征描述和图纸做法不一致(前者标准高于后者标准),实际按清单项目特征描述施工,是否要调减造价。
5.根据设计通知单,要求网格布铺设满足市住宅常见质量问题防治办法,但未明确砼墙面是否需要满铺网格布,施工单位施工时实施了满铺,开发公司就是否需要满铺提出了异议,结算时能否对砼墙面部分网格布费用予以扣除。
1.招标文件多处矛盾,涉及到效力认定问题。实践中,即使鉴定人或咨询人有能力判断其合法性也不能擅自决定,更不能擅自对其加以取舍,否则,就会构成“以鉴代审”违法行为或越位。
2.隐蔽工程中2:8灰土无现场签证,是否符合施工规范要求,可能涉及到质量鉴定,增加了工程量计量的不确定性。
3.争议涉及到的金额大,仅工程量偏差和特征描述不符就涉及造价近500万元。
4.施工依据不足。如防水清单做法施工未取得设计变更;网格布铺设虽有设计通知单,但涉及到文件解释。
咨询公司在初步了解争议内容和双方观点的基础上,查阅了项目招标文件、投标文件、施工合同及其相关的工程联系单、现场签证单、隐蔽工程验收记录、分部分项工程验收记录等资料,并据此进行初步研判,决定是否接受委托咨询。
2022年4月,某施工单位委托某咨询公司就某商住楼项目的19项结算争议进行诉前风险评估。
2022年5月,造价咨询公司收到本项目施工单位提交的争议相关资料。
2022年5月,造价咨询公司就19项争议分别与双方当事人交流意见。
通过造价鉴定前置,首先对送评的争议进行分类;其次将鉴定形成的初步确定性结果同双方当事人进行充分沟通和核对,形成一致意见后将其从争议事项中剔除;最后再针对上述核对异议部分和鉴定意见中的推断性结果、选择性结果组织讨论并形成风险评估意见书。
2022年6月,咨询公司依据相关规范、司法解释和文件,对争议事项进行模拟造价鉴定并初步形成了相应的确定性结果、选择性结果和推断性结果。
2022年6月,就其事实清楚、证据充分应计入确定性结果的争议同双方进行交流。经沟通核对后,对因理解差异而产生的争议形成了一致意见。
2022年7月,咨询公司针对选择性、推断性结果,组织专家评审。为达到仿真模拟效果,还邀请了一名资深仲裁员、3名市造价协会会员单位的专职造价师和双方代表参加了专家评审会议。
通过对施工单位送评的19项结算争议梳理、核对,其中大部分争议因事实清楚、证据充分,双方已形成一致意见。以下五点争议因招标文件约定矛盾或证据不够充分,依据相关规定、类似案例和专家评审意见给出诉讼风险分析和建议,供双方进一步调解和是否诉讼决策时参考:
1.招标工程量清单存在重大偏差(工程量清单缺项、项目特征不符、工程量偏差)引起的结算纠纷。
2.地下室防水工程因清单项目特征描述和图纸做法不一致(前者标准高于后者标准),实际按清单项目特征描述施工,因图纸的解释顺序优先于已标价工程量清单,在不能提供工程联系单或设计变更的情况下,其工程造价可依据图纸予以调减。
5.根据设计通知单,要求网格布铺设满足某市住宅常见质量问题防治办法,但未明确砼墙面是否需要满铺网格布。
综上,本项目结算争议能否达成调解的关键在于房开公司能否认同本建议中对招标工程量清单中存在偏差引起的结算纠纷处理意见。若能,建议施工单位就2:8灰土回填结算也做适当的让步;若不能,施工单位可按合同约定的解决争议方式维护自身权益。另外,诉讼风险还体现在法官对推断性、选择性结果的自由裁量权不确定性和诉讼成本高低,请委托人予以关注。
1.实施鉴定前置进行诉前风险评估有利于工程造价纠纷的解决。
2.务必做实“专家评审”保证形成的“专家意见”拥有权威性。
3.按“规定”约定是减少工程造价纠纷一大利器。
4.针对“争议”换位思考,有利于达成调解。
5.评估中去伪存真,缩小争议范围.
6.现场签证是合同状态改变后的快速补偿机制,是合同有力补充。
7.进行诉前风险评估实践,使咨询服务领域得以拓展。
8.运用造价鉴定前置引导当事人达到调解急需行业协会的参与和指导。
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