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清单的完整性必须由招标人负责吗？

发布于：2024-09-12 10:45:12 来自：工程造价/造价成本管理 [复制转发]

一、问题引入

2020年6月，发包人与承包人通过招投标签订某公路工程合同，合同文件系根据2018年3月1日实施的《公路工程标准施工招标文件》编制。

合同专用条款中约定：双方应执行《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》以及2019年5月1日开始实施的《公路工程建设项目概算预算编制办法》，同时“工程保通费”范围的内容由承包人自行承担。但在招标工程量清单中，招标人并未将“工程保通费”作为单独的一项罗列出来。

结算时，承包人认为“工程保通费”应该由发包人承担，因为根据13计价规范规定，清单的完整性和准确性应该由招标人负责，而招标人提供的清单中并没有工程保通费这一单项，所以清单的这一疏漏造成的不利后果应该由发包人承担。

请问承包人的理由是否成立？

注：工程保通费是指新建或改扩建工程需边施工边维持通车或通航的建设项目，为保证公（铁）路运营安全、船舶航行安全及施工安全而进行交通（公路、航道、铁路）管制、交通（铁路）与船舶疏导所需的和媒体、公告等宣传费用及协管人员经费等。

二、问题分析

个人观点是，承包人应该承担这笔费用。

1、13 计价规范中对清单的定义

08计价规范中3.1.2 规定：采用工程量清单方式招标， 工程量清单 必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。这一条文被我们熟知，“清单完整性由招标人负责”也成了一种约定俗成的用语。

然而在13计价规范中，该条文发生了变化， 4.1.2规定： 招标工程量清单 必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。有人会觉得这有些小题大做，不就加了“招标”两个字吗，条文的意思并没有发生变化啊，有必要单独拿出来讲么？

有，而且很有必要。

首先，我们需要厘清一组概念：“招标工程量清单”和“已标价工程量清单”，这两者均为13计价规范新增的名词，其定义如下：

2.0.2 招标工程量清单BQ for tenderin

招标人依据国家标准、招标文件、设计文件以及施工现场实际情况编制的，随招标文件发布供投标人投标报价的工程量清单，包括其说明和表格。

2.0.3 已标价工程量清单priced BQ

构成合同文件组成部分的投标文件中已标明价格，经算术性错误修正(如有) 且承包人已确认 的工程量清单，包括其说明和表格。

国家九部委制定的《2007标准施工招标文件》中（注：《公路工程标准施工招标文件》通用合同条款采用《标准施工招标文件》的通用合同条款）通用合同条款1.1.1.8 规定：已标价工程量清单指构成合同文件组成部分的由承包人按照规定的格式和要求填写并标明价格的工程量清单。

而在《公路工程标准施工招标文件》专用条款中，将此第 1.1.1.8 目进一步细化为：

已标价工程量清单 :指构成合同文件组成部分的已标明价格、经算术性错误修正 及其他错误修正 （如有）且承包人已确认的最终的工程量清单，包括工程量清单说明、投标报价说明、计日工说明、其他说明及工程量清单各项表格。

可见，《公路工程标准施工招标文件》专用条款1.1.1.8是吸收了13计价规范对已标价工程量的定义的。此细化的必要性在于让招投标双方意识到：“招标工程量清单”和“已标价工程量清单”的法律性质是完全不同：前者是招标阶段供投标人报价的工程量清单，是对工程量清单的进一步具体化（并不包含报价），其本质仍系要约邀请，要约邀请并不存在法律效力——有见过没有中标的投标人向招标人主张清单缺项漏项导致的损失么？而后者顾名思义，表示的是投标人对招标工程量清单已标明价格，并被招标人接受，构成合同文件组成部分的工程量清单，其本质是一种要约，经由招标人承诺后成为合同内容，因而当然对双方有法律拘束力。

但在实务中这两种工程量清单都被简称为“清单”。发承包双方在没有厘清这两组概念的情况下讨论清单的缺项漏项问题，只能是鸡同鸭讲，因此这两组概念有做区分的必要性。

2 、“清单准确性与完整性责任归属”的法律分析

“清单准确性与完整性责任归属”实际上是这样一个法律问题：中标人能否单方面以“要约中存在未被要约邀请涵盖的部分”向招标人主张该部分合同内容无效并请求返还不当得利？用大白话就是，这部分钱发包人在招标文件里面没告诉承包人“需要”发生，但实际偏偏发生了，发包人在结算中扣除的这部分款项，能不能在法律上得到支持。

有观点认为，应进一步判断该合同是清单包干还是图纸包干。若为清单包干，则该笔费用应由发包人承担，因为投标人仅依据清单范围进行投标，清单以外的部分不予考虑；若为图纸包干，投标人则需自行承担由此产生的风险。

然而，笔者对此观点持保留态度：清单包干、图纸包干只是解决清单工程量和图纸工程量不一致的时候，哪个效力优先的问题，并不意味投标人在投标的时候只看清单或者只看图纸，并将清单或者图纸当作投标报价的唯一依据（合同条款、附件、现场踏勘纪要等均为投标阶段所应考虑的内容）。

举例说明：若清单与图纸均未包含某项工作内容（工程量）、单价或费用，而承包人在完成工作后向发包人主张这部分工程款，这当然构成强迫得利，发包人无理由支付该笔款项，用大白话就是：我没让你做你为什么要做？而如果某项工作内容（工程量）、单价或费用在清单和图纸中的表达有冲突，而投标阶段亦未对此做澄清，为防止争议产生，方有包清单、包图纸一说。

但值得注意的是，某些费用（如本案例中的工程保通费、还有合理范围以内的风险费用），并不会在图纸和清单中体现，此时承包人在结算时是否便可以理直气壮地说：“这笔费用图纸清单里面都没有，所以不在合同范围之内”？

以本案为例，发包人或审计单位可能会做以下解释：

1、根据《公路工程标准施工招标文件》合同协议书中合同文件的解释顺序：

项目专用合同条款优于已标价工程量清单，且合同文件间可互相补充和解释。既然专用条款中明确了“工程保通费”范围的内容由承包人自行承担，那么即使招标工程量清单中没有列出，投标人也应该在已标价工程量中予以考虑。换言之，根据合同约定的文件优先顺序，投标人在投标时也应对专用条款有着更重的审核意识。

2、《公路工程标准施工招标文件》专用条款17.1.4 单价子目的计量：

本项补充:

(7)承包人未在已标价工程量清单中填入单价或总额价的工程子目，将被认为其已包含在本合同的其他子目的单价和总额价中，发包人将不另行支付。

3.合同专用条款是招标文件的组成部分，较通用条款的通常一般性规定更体现了当事人的特别约定。况且工程量清单及工程量清单计量规则是结合了2019年5月1日开始实施的《公路工程建设项目概算预算编制办法》编制，且这一《办法》在招投标时为双方所明知，信息对双方是透明的，承包人不能仅因为“招标清单中没有罗列这一项”这一个理由就认为报价中不应考虑这一项费用，因招标文件中并不只有招标工程量清单这一个文件。

三、小结

工程量清单可以进一步被分为招标工程量清单和已标价工程量清单。其中招标工程量清单是招标文件的组成部分，自然应该由招标人负责完整性准确性。

但是在施工过程中、结算时用到的清单是已标价工程量清单，它是指投标文件中已标明价格、经过算数性错误修正，且【承包人已经确认】的工程量清单，这时候承包人就不可以简单以“清单完整性准确性由招标人负责”为理由，主张已标价工程量清单中出现的不准确、不完整的错误由发包人承担，而免除自己的责任，因已标价工程量清单并不适用13计价规范4.1.2条。

“招标工程量清单的准确性完整性”由招标人负责的原意是，如果招标清单中的缺漏亦不能在招标文件的其他文件中体现，那么招标工程量清单被视为是完整、准确的，投标人无权改动清单内容。

1、就准确性而言，如果清单出现错误，但投标人并不具备客观条件，在投标阶段根据招标文件发现其错误之处（如发现清单与图纸矛盾、清单与现场踏勘纪要矛盾，投标人方会有“清单可能错误”的意识），而这部分错误亦不应包含在自行考虑的风险费用中（如某沿海城市雨季施工，清单中并没有罗列雨季施工措施费，但此费用能为一个有经验的承包人在投标时所预见到，因此也不能算作漏项），那么就该部分错误导致的费用增加理应由发包人承担。

2、就完整性而言，如果合同中已经明确约定各合同文件互相补充，那么“清单的完整性”便扩大到整个合同文件的审核，如清单的缺漏能为其他合同文件所填补，那么招标工程量仍然可被视为是完整的。

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