结算时发现投标文件与招标文件不一致，以何为准

笔者按：虽然 从合同法角度来看， 投标文件是要约，中标通知书是承诺，招、投标文件不一致，一般应以投标文件为准。 但，招投标活动受《招标投标法》规制 ， 《招标投标法》规定 政府发改部门对招投标活动进行监管，《招标投标法》《招标投标法实施条例》还规定了行政处罚等具体内容，《招标投标法》虽属民商法范畴，却带有行政法色彩。

在民事范畴，《招标投标法》与《民法典》是特别法和一般法的关系。

依据《招标投标法》《建工司法解释（一）》规定，采用招投标方式发包的，不得再签订与招、投标文件实质性内容不一致的施工合同。    

因为，招投标活动 不仅涉及招标人与中标人的利益，还涉及其他投标人利益、潜在投标人的信赖利益、招投标市场秩序，故不允许再订立与招、投标文件实质性内容不一致的施工合同。    

无论是必招、非必招项目，投标文件必须响应招标文件， 项目中标后，如果发现投标文件与招标文件实质性内容不一致，应该以招标文件为准 。也不得签订与招标文件实质性内容不一致的施工合同。      

但如果不一致的地方为 非实质性内容，应该以投标文件为准 。

如果投标文件中的做法（标准）高于招标文件的，则可以投标文件为准，因为这不损害其他当时潜在的可能中标的投标人的利益。

另外，中标后如果发现投标文件与招标文件实质性内容不一致，还应考虑是否需要重新组织招标的问题。

类案检索

案例1 陕西省商洛市中级人民法院（2021）陕10民终585号陕西正*建设工程有限公司、**县交通运输发展中心建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021年9月17日）

裁判观点： 案涉项目 招、投标文件中关于工程量计量单位不一致 （ 招标文件标明计量单位为㎡，投标文件标明计量单位为m3）， 应结合合同目的、交易习惯、合同约定的解释顺序综合认定计量单位为 ㎡ 。

诉辩意见： 陕西 正* 建设工程有限公司辩称 ，一、一审认定“18cm水泥混凝土路面（含错车道）”的计量单位为“㎡”正确。 .......制作投标文件时， 因工作人员的失误将“18cm混凝土路面（含错车道）”的计量单位由“㎡”标为“m3 ” ，该工作失误的确是投标报价的算术错误。评标委员会在评标时没有发现，也未要求被上诉人就此问题给予澄清与说明。

** 县交通运输发展中心上诉请求： 撤销一审判决内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审18cm厚水泥混凝土路面（含错车道） 按㎡计算违背了合同双方“意思自治原则”，应按双方的意思自治即立方米计算 。1、从招投标的整个流程来看，招标文件属于要约邀请， 投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，被上诉人的投标文件将平方米改为立方米是其真实意思表示，且不违反国家强制性规定 。2、被上诉人投标时，按立方米计算的意思表示，有一定的现实可能性、合理性和前瞻性，2018版本的标准就采用了立方米作为计价单位。3、一审法院采信2009年版本的标准，法律适用错误。4、一审认为公路部门的上述文件为交易习惯错误。5、被上诉人没有任何证据推翻其投标文件，也没有对其投标文件计价单位立方米作出任何合理解释、说明，也没有提供任何证据证明投标文件不是其真实意思表示。6、从时间上看，应以时间顺位在后的，认定为真实意思表示，即应认定投标文件中立方米计价单位是被上诉人的真实意思表示。

一审法院认为： ...... 《施工招标合同书》约定:“中标通知书、专用条款、通用条款… 招标文件、投标文件 、图纸”构成合同内容,第三条约定:“ 上述文件相互补充和解释,如有不明确或不一致之处,以合同约定次序在先者为准 ”? 据此,本案中 应当以次序在先的招标文件为准 。

二审法院认为： 双方争议的是案涉18㎝厚水泥混凝土路面工程的计量单位和单价。**县交通运输发展中心主张该项工程计量单位为m3、单价为80元/m3, 正*公司主张该项工程计量单位为㎡、单价为80元/㎡。 ......**县交通运输发展中心 上诉主张招标文件属于要约邀请、投标文件属于要约、中标通知书属于承诺,进而认为该项工程计量单位为m3 、单价为80元/m。 本院认为, 诉争18㎝厚水泥混凝土路面工程的计量单位和单价是计算该项工程款的依据,但案涉建设工程施工合同的合同协议书、招标文件、投标文件以及中标通知书载明的合同价款均为3144475元,说明双方进行招投标以及签订合同时对18㎝厚水泥混凝土路面工程的计量单位和单价是没有争议的, 由于合同协议书没有约定18㎝厚水泥混凝土路面工程的计量单位和单价 , 而招标文件、投标文件载明18㎝厚水泥混凝土路面工程的计量单位和单价不一致 。

首先应 从有关合同价款条款的约定考量 , 由于合同协议书、招标文件、投标文件以及中标通知书载明的合同价款均为3144475元,据此无法确定当事人争议 ；

其次 应从合同的目的考量 , 正*公司作为施工人,其合同目的是通过招投标中标案涉工程,进而签订建设工程施工合同对案涉工程进行施工以获取利润,其在投标中的 让利行为不应是放弃利润甚至成本,若18㎝厚水泥混凝土路面工程的工程计量单位为m3、单价为80元/m3, 正*公司 显然没有利润反而亏本 ,该投标文件显然不是让利行为；

再次应 从交易习惯考量,案涉工程进行招投标以及签订合同时,交通运输部施行的《公路工程标准施工招标文件》(2009年版)载明“水泥混凝土路面”、“厚…mm(混凝土弯拉强度…)”的单位为“㎡” ,而且**县交通运输发展中心在二审中陈述** 县2015年通村公路完善工程涉及的十五个标段中的十二个标段对18㎝厚水泥混凝土路面的计量单位是以㎡为标准执行的 ；

最后应 从诚实信用原则考量,双方提供的原始工程量清单载明水泥混凝土路面的计量单位㎡ 。

故一审判决认定18㎝厚水泥混凝土路面工程的计量单位为㎡、单价为80元/㎡,并以此计算该项工程款为1937066.4元正确,**县交通运输发展中心与此相关的上诉理由不能成立,本院不予支持?

案例2 安徽省宣城市中级人民法院(2021)皖18民终1073号安徽宣城广*建设工程有限公司、**市供销合作社联合社建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2022年2月22日）

裁判观点： 1）投标文件为要约，中标属于承诺，该承诺对双方当事人均具有约束力；2）《建工解释（二）》第10条是解决施工合同与招、投文件不一致问题，不是用来解决投标文件与招标文件不一致问题；3）在投标文件作出高于招标文件费率的情形下，招标人与评标委员会在开标、评标过程中，理应对此予以充分关注，如认为投标人对招标文件的实质性要求和条件作出响应，应予以否决其投标，该节属于中标前应予以审查处理事项；4）案涉合同明确约定合同解释顺序依次为合同书、招标文件、投标文件。 综上，与投标文件意思表示一致的合同书优先于招标文件 。

法院认为： （1）规费、组织措施费差额2997173元问题。

依据相关计价规范的规定，该争议费率为区间值， 投标文件与招标文件采用的费率标准不一致 。 审计意见系采用招标文件所载费率 ， 广* 公司认为应采用合同约定费率 ，由此产生费率差额2997173元。 审理认为，应按合同约定费率计算 。

第一， 依据我国合同法的相关规定，招标公告为要约邀请， 投标的性质为要约，中标属于承诺 。本案中，**供销社向不特定人发出招标公告系希望投标人向其发出要约的要约邀请行为，并非订约行为，对行为人不具有合同意义上的约束力，依法允许投标人澄清和修改招标文件。投标人广*公司发出投标文件属于要约，旨在订立合同， **供销社 向 广* 公司发出中标通知书系同意要约的承诺，该承诺对双方当事人均具有约束力 。

第二， 双方合同约定价款与中标通知书一致，中标通知书所载中标价格与广*公司投标文件报价一致，广*公司本案中主张规费、措施费采用的费率与投标文件所附工程量清单计价表一致。 且结合案涉招标文件有关废标情形列举情况看，要求竞标对相应费率取值不得低于法定标准下限，旨在避免恶意低价竞标 ，而广*公司投标的费率标准在规定的区间值范围内、高于而非低于招标文件的标准，故并不违反法律规定和招标文件要求。广*公司中标后，双方按照中标价签订合同，表明双方就费率标准等工程价款问题业已形成合意，符合法律规定。

第三， 招标文件虽明确了规费、措施费的具体费率并确定为不可竞争费用，但未明示为固定、不可调整费率，且即若理解为不可调整费率， 在 广* 公司投标时就此作出高于招标文件费率进行投标报价的情形下， **供销社 作为招标人，与评标委员会在开标、评标过程中，理应对此予以充分关注，并按照《中华人民共和国招标投标法》第二十七条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条规定予以审查，如认为投标人 广* 公司没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应，应予以否决其投标，故该节属于中标前应予以审查处理事项 。广*公司既已中标，表明**供销社认同广*公司的投标报价符合招标文件要求，广*公司亦有充分的理由对此产生信赖。

第四， 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第十条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”， 该条文系为解决合同约定与招、投标文件和中标通知书不一致情形下的法律适用问题，而本案不属于上述条款所涉情况，故该条款于本案不相适用 。

第五， 案涉合同明确约定合同组成部分包括合同书、招标文件、投标文件等，且解释顺序依次为合同书、招标文件、投标文件，故在出现招标文件与合同书不一致的情况时，按照当事人自主选择的解释顺序，应以合同书为准 。据此，**供销社主张案涉工程按招标文件确定规费、措施费费率，不符合当事人真实意思，且该节系在竣工后的审计阶段方才提出，亦有违公平和诚实信用原则。广*公司的该项请求，应予支持。

案例3 江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06民终2552号南通高新区**城投资发展有限公司、南通*悦装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021年8月2日）

裁判观点： 《建工司法解释（二）》第十条规定中“以招标文件、投标文件、中标通知书”作为结算工程价款的依据。 并非仅以投标文件作为结算依据 。当投标文件与招标文件、合同 不一致时， 应 以招标文件作为结算依据 。    

诉辩意见： *悦 公司上诉请求 ：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.案涉条款违反了《招标投标法》强制性规定，该条款显然是对合同实质性内容的变更，应为无效。招标文件与中标人的投标文件不一致的地方， 应当以投标文件为准 。 投标文件中明确约定使用固定清单报价结算，而非适用标底价 ， 中标通知书更是 **城 公司对投标报价的确认，案涉条款显然是对投标、中标内容的实质性变更 。 案涉条款是格式条款 ，排除了其公司作为承包人的主要权利。**城公司应该根据法律规定在开标时将标底公布。在订立合同前，其公司要求公布标底，被拒绝后自然善意地认为投标价不存在适用标底的情形。2.案涉条款非其公司完全自由意志体现，应予撤销。首先，双方订立条款时**城公司 存在欺诈故意，案涉协议中“审计标底”的表述使 *悦 公司产生错误认识 ，亦不是经审计局实质性审计过的标底，其实是**城公司自行委托咨询公司编制的标底。其次， 案涉条款内容显失公平 ，**城公司在固定单价报价上又设立最高限价，使合同权利义务明显不对等。**城公司对总报价进行了实质性变更，显失公平。第三，**城公司将标底价格作为合同价款依据，使*悦公司遭受严重损失。**城公司明知项目工程部分综合单价高于标底5%，仍将该部分标底价格设定为结算依据，系滥用垄断地位。

法院认为： 本案争议焦点为“ 若投标文件中分部分项工程量综合单价高于审计标底5%的，发包人结算时对该分部分项工程量综合单价执行审计标底中的综合单价 ”条款是否有效，如有效，是否可撤销。

关于条款效力， 一审法院认定该条款对双方具有约束力 。

首先，案涉施工合同系通过招投标程序订立， 招标文件及施工合同中对案涉争议条款均已明确载明 ，合同的订立及内容均未违反法律法规的禁止性规定。**城公司虽未按招标投标法实施条例规定在开标后公开标底，但此不影响中标的效力，且*悦公司中标后未对此提出异议，并根据招、投标文件订立了施工合同，履行了合同义务。

其次， 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定 ，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。根据该规定， 结算工程价款应当以招、投标文件、中标通知书作为依据，并非仅以投标文件作为结算依据 。本案中， 招标文件及施工合同中均明确规定了结算时综合单价适用标底价的情形，此系结算条款，意思表示明确，排除该条款的适用是对招投标文件结算条款的实质性变更，违反了司法解释的规定，故 *悦 公司要求排除该条款的适用，按投标报价结算工程款的主张显然与招投标文件及施工合同规定不符 。

第三，施工合同系通过公开招、投标程序订立，合同主要条款并非双方磋商达成，招标文件附有合同条款，招标文件及合同条款中均明确载明案涉条款，招标人在招标时进行了招标答疑，已有投标人要求提供标底，招标人书面明确不提供标底，*悦公司对此明知，且未持异议，*悦公司作为专业的承包人，应当知晓该条款对工程款结算的影响，应当知晓投标报价在合同约定情形出现时不作为结算依据，仍进行了投标，中标后签订了施工合同，履行了施工义务，现结算时再以案涉条款为格式条款，**城公司对此未提示说明为由主张该条款无效有违诚信原则。

二审法院认为，...... 案涉工程是通过公开招投标程序订立，招标文件、施工合同中均明确载明案涉条款 ，且**城公司向*悦公司送达的 招标答疑文件中也明确对标底清单不予提供，因此 **城 公司在此过程中不存在向投标人故意隐瞒真实情况或故意告知虚假情况的情形 ，*悦公司主张案涉条款在订立时存在欺诈情形不能成立。

关于案涉条款是否存在显失公平情形，本案中双方当事人地位平等， *悦 公司作为专业的承包人亦具有相应的行业经验，也没有证据证明存在明显利益失衡的情形，因此 *悦 公司主张显失公平的上诉理由亦不能成立 。

*悦 公司上诉主张因 **城 公司不依法公布标底而导致案涉合同条款无效，本院认为， *悦 公司主张的该上诉理由并非法律规定的合同可撤销事由，也不属于导致合同无效的情形，故对其公司该项上诉理由本院不予采纳 。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款 。本案建设工程施工合同系双方当事人通过招标、投标后签订，案涉条款在招标文件中已经明确， *悦 公司认为案涉条款是格式条款、应当以投标合同为准于法无据，不予采纳 。且案涉合同于2015年4月22日签订， *悦 公司主张南通市通州区审计局于2018年8月6日出具审计情况的说明，至 *悦 公司2019年11月起诉时早已超过法律规定的撤销权行使期限。一审法院未予支持 *悦公司的诉讼请求，并无不当。