河南高院建工案件司法指导文件汇编

以下为河南省高院公众号（豫法阳光）发布原文：

1在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量标准、付款时间等条款如何适用？    

答：《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因此，在建设工程 施工合同无效的 情况下，施工合同中 关于工程款、付款时间、质量标准、建设工期等内容可以参照适用 。    

2在施工合同无效的情况下，合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息如何适用？    

答：在施工合同无效的情况下，如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的， 应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿 ， 并可以参照 合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容， 结合双方过错程度 确定逾期付款损失的大小。

3在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量保证金返还期限能否参照适用？    

答：建设工程质量保证金具有担保性质，根据建设工程质量保证金管理制度规定，建设工程施工合同无效后并不免除承包人的工程质量缺陷责任，故施工合同中约定的质量保证金返还期限 可以参照适用 。

4由于建设工程设计变更等原因引起工程款发生变化而另行订立协议，是否属于对中标合同实质性内容的变更？    

答：虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但是，由于建设工程设计变更等原因引起的工程量、工程款等发生的变化， 属于在施工过程中发生的招投标时难以预见的变化，应当允许双方当事人补充协商 。故当事人只要不是为了故意规避招投标法律规定，就设计变更而另行订立的协议不属于背离中标合同的实质性内容。

5对于建设工程转包或违法分包合同中约定的“工程款待业主支付后再予支付”的背靠背条款应如何适用？    

答：合同中约定的 “工程款待业主支付后再予支付” 内容， 属于附期限支付工程款的约定 ，需要考虑约定该条款时双方当事人的期限利益。

但转包人或违法分包人不能因为该条款约定而怠于向发包人主张权利，使合同相对人的期限利益长期得不到实现。因此，无论转包或违法分包合同是否有效，如果转包人或违法分包人在合同履行中怠于行使权利主张债权，妨碍转包或违法分包合同相对人权利实现的，其又依据该条款约定抗辩不支付工程款的，不予支持。转包人或违法分包人在合同履行中是否存在怠于行使权利的情形认定，可以参照代位权制度的相关规定，并由实际施工人承担举证责任。

实践中，一些合同中还约定有 “发包人不向承包人支付工程款的，承包人也不向实际施工人支付” 等条款内容， 属于附条件支付工程款的约定 ，需要考虑该条款约定的付款条件是否成就以及是否存在阻碍条件成就的情形。如果在合同履行中存在转包人或违法分包人怠于向发包人行使权利主张债权，使合同所附的成就条件得不到实现的情形，而转包人或违法分包人依据该条款约定抗辩不支付工程款的，则属于以不作为的方式阻碍条件成就，不予支持。

6建设工程多层转包中，实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款？    

答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形， 不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人 。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任，更不能向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。

7发包人在欠付工程款范围内承担责任的性质？执行程序中如何处理?    

答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担的责任， 可以理解为工程款支付责任 ，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。在执行过程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程款的范围， 可以直接执行发包人，不用考虑发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题 。

8实际施工人请求发包人承担责任，对发包人欠付工程款的数额应当由谁承担举证责任？    

答：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。一般情况下，发包人作为向承包人支付工程款义务的当事人，应当对其是否欠付承包人工程款或者欠付工程款的具体数额作出抗辩，并承担相应的举证责任。但在实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张欠付责任的情况下， 实际施工人对发包人的抗辩不予认可的，仍由实际施工人对发包人欠付承包人工程款数额承担举证责任 。如果无法查明发包人欠付承包人工程款具体数额，不应判决发包人对实际施工人承担责任。

9工程施工中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，与违法转包、分包的实际施工人如何区分界定？    

答：实践中，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。 借用资质的实际施工人一般都会参与前期的磋商、投标和施工合同订立等 ，而工程转包中的实际施工人一般不参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。

10在实际施工人未出现的情况下，出借资质的企业能否以自己的名义索要工程款，是否需要实际施工人的授权？    

答：出借资质的企业起诉发包人符合合同相对性原则， 出借资质的企业以自己的名义索要工程款不需要取得实际施工人的授权 。如果实际施工人不同意出借资质的企业单独起诉发包人主张工程款，可以要求参加诉讼主张权利。人民法院也应当追加实际施工人为有独立请求权第三人。 经审理查明 涉案工程确由实际施工人完成， 实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的 ，应当 判决发包人直接向实际施工人支付工程款 ，不宜再以合同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程款。

11出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？    

答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业 是借用资质关系 ，此时双方之间 不存在真实的发承包关系 。因此，实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程款。如果出借资质的企业 没有截留工程款的，无需向实际施工人承担责任 。

12建设工程劳务违法分包人应否对工人工资承担连带责任？    

答：建设工程领域的 农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷 ，可以适用《保障农民工工资支付条例》规定。《保障农民工工资支付条例》规定的建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任、施工总承包单位对拖欠农民工工资的（先行）清偿责任及施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任，并非建设工程合同纠纷的连带责任。 建设工程劳务违法分包人属于建设工程实际施工人，应按照建设工程合同纠纷处理 。因此，建设工程劳务违法分包人不对工人工资承担连带责任。

13施工班组长按照劳务合同主张权利，将发包人、总承包人、合同相对人一并起诉，并引用《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人、总承包人先行清偿，如何处理？    

答：仅作为工人代表，组织工人进行施工作业， 正常领取工资获取报酬的施工班组长，不属于实际施工人 ，相应的诉讼不属于建设工程施工合同纠纷，而应属于劳务合同纠纷，可以依据《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。

如果施工班组长在工程中投入和收益不限于劳动及劳动报酬，在工程项目中实际投入资金、少量设备材料和劳力，获取一定的利润，实际上属于劳务分包的实际施工人 。 该 情形下的 施工班组长 依据劳务合同主张权利， 属于建设工程施工合同纠纷，不能依据《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿 。

14多人合伙的实际施工人在其他合伙人下落不明的情况下，能否以自己的名义单独主张工程款？    

答：在其他合伙人下落不明的情况下， 应当允许部分合伙人以自己的名义单独主张工程款 。事后，其他合伙人可以依据与主张工程款的合伙人之间的内部关系另行主张权利。需要注意的是，参与施工合同签订和实际施工的合伙人，其上手转包人或违法分包人基于合同信赖利益一般不会对其诉讼主体资格提出异议，但未参与合同签订的合伙人以自己名义起诉，需要提供充分证据证明其合伙人身份。

15实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明，能否以发包人与前手承包人签订施工合同标准认定工程款？    

答：《中华人民共和国民法典》第五百一十条、第五百一十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”“依据前条规定仍不能确定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”在 实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明的情况下，可按照上述工程款漏洞填补规则处理 。同时，在工程转包或违法分包的情况下，转包人或违法分包人向实际施工人支付的工程款，一般不会超出其从发包人处应得的工程款。因此，从交易习惯角度考虑，在约定不明的情况下，实际施工人与转包人或违法分包人的计价标准可以参照发包人与承包人合同约定的标准， 同时应防止价格倒挂 。

16发包人支付给承包人的商票到期未被兑付，承包人将未兑付商票金额计入欠付工程款中起诉的，是按照未付工程款处理，还是告知承包人按照票据纠纷另行主张权利？    

答：商业汇票只是发包人支付工程款的一种方式。一般情况下，承包人接受发包人开出商票并到期兑付的，或者已将商票背书转让的，应视为发包人已付工程款。承包人持有的商票到期未能兑付或出票人拒绝兑付的，除因承包人未按照提示付款期限提示付款等其自身过错被拒绝兑付外，发包人的付款行为并未实际完成，仍应承担相应数额的付款责任。因此， 承包人有权将未兑付商票金额计入欠付工程款中一并起诉 ， 也有权按照票据纠纷另行主张权利 。基于诉讼便利原则和诉讼权利处分原则，在承包人已经起诉的情况下，可将未兑付商票金额计入欠付工程款中一并处理，同时应当判令承包人退还商票，不应再告知当事人依票据纠纷另行主张权利。

17双方合同约定以审计为结算依据，在当事人起诉时尚未审计的，能否对工程造价进行鉴定？    

答：双方施工合同约定以审计为结算依据的，对双方当事人具有约束力。但是，如果 因发包人原因未进行审计 或者 发包人怠于履行合同约定配合审计义务 ，导致未能审计或者未能完成审计的，承包人可以起诉通过工程造价鉴定进行工程价款结算。

18当事人在施工合同中约定，发包人收到竣工结算文件后应在约定的期限内答复，但却没有约定逾期不答复的法律后果的，能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定认定工程款？    

答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”从文义解释看，工程款结算中的默示条款，不仅包括发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的默示行为，还必须包括默示行为的法律后果，即发包人在约定期限内逾期不结算的，视为认可竣工结算文件的明确意思表示。双方当事人没有约定默示行为后果的，即没有明确约定“视为认可承包人提交的结算文件的”，发包人逾期不予答复的仅构成违约，不能适用该解释规定。需要说明的是， 最高人民法院也专门就此出台答复意见，该解释规定的默示条款不包括住建部示范合同文本中的通用条款的约定内容 。

19实际施工人为自然人时能否取得建设工程造价中的规费？施工合同中约定安全文明措施费、社保费不计取的，实际施工人为自然人主张时应否支持？    

答： 工程造价定额标准仅是提供给当事人确定工程款的推荐性、参考性标准 。工程造价定额标准中的规费、措施费、社保费、税金仅是确定工程款的组价项目。 当事人在确定工程款时，可以约定其中的个别组价费用项目不计取 ，如约定社保费、安全文明措施费等不计取，规费按照某一年度标准计取等。如果当事人约定对工程造价定额标准中的个别组价费用项目不计取的，应为双方对工程款的约定或者为承包人对发包人的让利，对双方当事人具有约束力。 如果当事人约定按照工程造价定额标准结算工程款的 ，工程规费、措施费、社保费、税金等均属于工程款的组成部分， 则上述造价费用均属于当事人应得的工程款，而无需考虑实际施工人是自然人或者是有施工资质的企业 。

20施工合同约定的工程质保金预留比例高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例，是否有效？    

答：《建设工程质量保证金管理办法》 属于部门规章 ，该办法中关于质保金预留比例的规定属于管理性规定， 不影响当事人在施工合同中约定质保金预留比例内容的效力 。故当事人在施工合同中约定的质保金预留比例高于《建设工程质保金管理办法》规定的质保金预留比例的情形，属于当事人意思自治范围，对双方当事人具有拘束力。

21施工合同中对工程质保金返还期限约定不明，承包人起诉主张支付工程款时工程竣工已超过2年不满5年，工程质保金如何处理？    

答：建设工程质量缺陷责任期与保修期， 是两个有关联但并不相同的概念 。缺陷责任期，是指承包人按照合同约定承担工程质量缺陷修复义务、发包人保留工程质量保证金的期限。在责任期结束后，承包人可依法依约收回质保金。缺陷责任期的时间一般不超过2年。而保修期是指承包人对自己所完成工程的保修期限，超过保修期，承包人无义务实施保修。《建设工程质量管理条例》规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务 。”因此，工程质保金的返还是以工程缺陷责任期届满为支付条件，并不以工程保修期限届满为支付条件。因此，在当事人对工程质保金返还期限没有约定或约定不明的，可按照该条规定第一款第二、三项处理，无需考虑工程保修期限。当然， 如果当事人约定质保期满退还质保金的，应当按照约定时间返还 。

22建设工程未经竣工验收，发包人以经营需要为由使用是否属于擅自使用？部分使用建设工程能否认定为擅自使用？其他未使用部分的质量问题，发包人能否主张权利？    

答：首先，未经竣工验收合格的建设工程不得交付使用。发包人 以经营需要为由使用建设工程的情况属于擅自使用 。其次，发包人仅对其擅自使用部分的建设工程，不能再以工程质量不符合约定为由主张权利，而对于未使用部分的建设工程，发包人仍可以主张权利。其三，发包人擅自使用行为仅产生推定工程质量合格的法律效果。如果 在发包人擅自使用前就发现工程存在质量问题，也已要求承包人修理，但承包人拒绝修理的，发包人使用后仍可向承包人主张权利 。其四，如果建设工程的地基基础工程和主体结构工程存在质量问题，承包人应当在建设工程的合理使用年限内承担民事责任，不受建设工程是否竣工验收及发包人是否擅自使用的影响。

23承包人主张工程款时建设工程尚未超过保修期，发包人主张将在工程保修期内自行维修或委托第三方维修支出的维修费用从工程款中扣除的，是在工程款中予以扣除，还是告知双方待保修期届满后另行按工程质量保修处理？    

答：发包人承认拖欠承包人工程款，但以建设工程存在质量问题产生维修费用为由扣除相关维修费用， 实质上是主张减少支付工程款 ，并未超过承包人的诉讼请求范围，属于同一法律关系， 应当认定为抗辩 。发包人在工程保修期内已通知承包人维修而承包人拒绝修复的，发包人可以依据支出维修费用的有效证据主张减少支付工程款，并 在承包人主张工程款的案件中一并处理 。

24工期延误损失除鉴定外，可否通过当事人举证予以认定？因工期延误造成人工、材料价格调差可否根据工期延误的责任予以分担？    

答：除了通过鉴定确定工期延误损失外， 对工期延误损失也可以通过其他方式举证予以证明 。因工期延误造成人工、材料价格调差，可以根据造成工期延误的原因、工期延误与损失之间存在因果关系、当事人的过错等因素，由发包人和承包人按过错比例承担责任。

25加盖技术资料专用章的工程量对账单能否直接采用？实践中，加盖承包单位项目部印章的合同是否对承包人有约束力？能否认定构成表见代理？    

答：首先，技术资料专用章具有特定用途,通常用于设计图纸、会审记录等有关工程资料上，一般不能用于对外签订合同、对账结算价款等。因此，加盖此章的工程量对账单， 要坚持认人不认章 ，在不能确定盖章人的 身份 或者 权限 的情况下，一般不能作为确认工程量的依据，但如果双方在工程施工中曾经多次使用，符合双方交易习惯的，亦可认定加盖此章的文件资料的效力。

其次，对于合同中 加盖 的承包单位 项目部印章 以及承包 单位印章 的效力， 也要坚持认人不认章 ，应当 审查 参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的 相应授权 ，在合同上加盖印章 是否属于 承包单位的 真实意思表示 等，并 根据代表或代理的相关规则 来确定合同的效力， 不能简单根据加盖印章 的情况 认定为承包单位的行为 。如果签约人员或者加盖印章的人员为承包单位有代表权或代理权的人员，则对承包单位具有约束力。如果签约人员或者加盖印章的人员无承包单位代表权或代理权，则按照是否构成表见代表或表见代理处理。

再次， 加盖项目部印章 仅是表见代理的外观特征之一，并 不是认定构成表见代理的充足条件 。要审慎认定表见代理，除要严格审查是否形成具有代理权的充足表象，还要符合相对人主观上善意且无过失的构成要件，不能仅以加盖有项目部印章就认定构成表见代理。

26实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权？    

答：实际施工人不属于《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。

27施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款。承包人在未开具发票的情况下，发包人是否有权拒付工程款？    

答：合同约定对双方当事人具有约束力，发包人可以据此主张先履行抗辩，不承担开具发票前的因未支付工程款而产生的违约责任。但发包人支付工程款是主要合同义务，在诉讼阶段再以此为由抗辩不支付工程款缺乏正当性。在案件审理中，应向发包人释明提出由承包人开具发票的诉讼请求，一并处理。若经释明，发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程款的， 不予支持 。

河南高院发布建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点（2023）

河南高院发布建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点

来源：《公民与法》（审判版）2023年第9期

编者按：在建设工程施工合同纠纷案件的审理中，涉及的工程造价、工程质量、工期和停窝工损失费用等专门性问题，属于案件基本事实且往往需要进行鉴定。而工程鉴定的启动和审查直接涉及当事人的程序权利和实体利益，影响诉讼的进程、方向和案件处理结果。同时，由于工程鉴定的材料多、周期长、专业性强，实践中对是否应当进行鉴定以及对鉴定意见如何进行审查等把握不准，导致建工案件审理中出现的问题也比较多。针对建设工程鉴定中的主要事项和关键问题，省法院民四庭经充分调研，征求意见，讨论形成了具体的工作思路和方法，以期为全省法院建设工程鉴定工作提供参考，有效提升建设工程纠纷案件的审判质量和效率。

一、应当鉴定和无须鉴定的情形    

对当事人有争议的工程造价、工程质量、损失数额、工期、修复费用等专门性问题，不通过鉴定无法查明且属于本案基本事实，应当进行鉴定。但 以下情形无须进行鉴定 ：

1.当事人已对工程价款进行了结算，结算报告已经当事人签字认可，或当事人对工程价款、欠款数额已达成一致协议；

2.当事人在专用条款中明确约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，且承包人已经按照约定提交了竣工结算文件而发包人未依约答复的；

3.当事人对争议事项已经共同委托有关机构、人员出具咨询意见且明确表示受该咨询意见约束；

4.当事人明确约定按照 固定总价或单价 结算工程款，而 承包范围未发生变化 或 未超出约定风险范围 ，且 不存在约定调整工程价款情形 的；

5.建设工程经 竣工验收合格后 ，发包人又以施工工程质量不符合约定为由提出质量异议的，或者建设工程未经竣工验收，发包人 擅自使用后 又以使用部分质量不符合约定为由提出质量异议的，但有证据证明在建设工程的合理使用寿命内的 地基基础工程 和 主体结构 出现质量问题的 除外 ；

6.当事人约定工程价款的结算以第三方结论，如财政评审、工程审计等为依据，相关财政评审、审计结论已出具的，但有证据证明财政评审、工程审计结论违反法律规定或合同约定的除外；

7.根据现有证据和法律规定，足以认定争议事项的其他情形。

二、鉴定的提出与启动    

1.鉴定的提出。（1）当事人申请鉴定应当在举证期限届满前或者在人民法院指定的期限内提出书面申请。申请书中应当载明需要鉴定的事项及需要通过鉴定意见证明的事实。（2）当事人 逾期提出鉴定申请 ,申请鉴定的事项对案件基本事实的认定有重大影响的，可予准许，但应当依法予以训诫、罚款。（3）申请鉴定的事项，与争议事实没有关联，或者不涉及案件基本事实的认定，或者对讼争事项的裁量没有意义，缺乏鉴定必要性的，鉴定申请不予准许。

2.鉴定的启动。工程鉴定一般应经过开庭审理，争议事实和鉴定事项范围明确后进行。对于诉前调解的案件，在符合一定条件的情况下，也可以在诉前进行鉴定。

三、诉前鉴定    

对于诉前调解的案件，如果双方当事人均有调解意愿，且对合同履行、计价方式、质量标准等基本事实和鉴定事项、鉴定材料等争议不大的案件，可以在诉前调解阶段委托进行工程鉴定，及时解决争议，节约司法资源。

1.鉴定的启动。诉前鉴定一般应由双方当事人共同申请，或者一方当事人申请、另一方当事人 出具愿意配合鉴定的书面意见 。

2.鉴定争议材料的处理。诉前鉴定中，当事人对部分鉴定依据、鉴定材料存在争议的， 鉴定人 可以在征求当事人意见并书面记录后， 将争议内容分别鉴定并在鉴定意见中单列，供双方当事人诉前调解时参考 ，或者在后续诉讼中作为证据举证使用。

3.鉴定意见的效力。鉴定机构在诉前调解阶段作出的鉴定意见，属于民事诉讼证据。当事人无法达成调解且对该鉴定意见有异议的，可在后续诉讼中提出异议并进行证据质证。必要时，可以申请鉴定人出庭作证以及申请专家辅助人出庭发表专业意见。

四、诉讼中鉴定    

1.鉴定的提出。鉴定一般以当事人申请为原则， 对确有鉴定必要 ，而当事人未申请鉴定的，应当向负有举证责任的当事人 释明 申请鉴定的必要性，并告知申请鉴定的具体事项、提出申请的期限、垫付费用负担以及不申请鉴定的法律后果。如果当事人经释明后仍不申请鉴定的，可依据证据规则判令其承担举证不能的法律后果。

2.鉴定范围的确定。根据当事人的鉴定申请，结合争议事实确定鉴定事项和范围，能够进行部分鉴定的，不进行全部鉴定。但当事人提出工程质量鉴定确有必要的， 应当释明一并就工程修复方案和修复费用提出鉴定申请 ，并尽可能对工程质量鉴定相关问题一并处理。

五、法官的职权和任务    

鉴定中的以下事项，应由合议庭或承办法官审查确定：1.鉴定材料的质证与审查。用于鉴定的证据材料，必须经质证审查后方可向鉴定机构移交，作为鉴定依据。承办法官（合议庭）应当要求鉴定机构向当事人出具鉴定资料准备详单，并指定双方当事人提交证据材料的期限，尽可能一次性提交、质证、移送。鉴定过程中需要补充鉴定资料的，承办法官（合议庭）应当要求当事人在指定期限内提交，并组织进行质证、认定，及时移送鉴定机构。

2.鉴定依据的确定。提交给鉴定机构并用作鉴定依据的合同，应当由承办法官（合议庭）作出认定。鉴定机构应根据合同中约定的计价依据、计价方法、质量标准等进行鉴定。双方当事人 对合同依据存在争议 且在委托鉴定时确实难以查清作出认定的， 可交由鉴定机构按照不同合同条款约定分别作出鉴定意见，供裁判时判断使用 。

3.鉴定进程的推动。承办法官（合议庭）应当在鉴定前，要求鉴定机构就鉴定方法、鉴定流程、鉴定期限出具方案。必要时，应及时与鉴定机构进行沟通调整。鉴定中，承办法官（合议庭）应当督促鉴定机构加快鉴定节奏，在鉴定期限内完成鉴定工作。鉴定机构未能在指定期限内完成的，承办法官（合议庭）应当要求鉴定机构说明理由并向人民法院司法技术管理部门反馈，按照委托鉴定规则处理。鉴定中需要进行现场勘验的，承办法官（合议庭）应当及时会同鉴定机构组织当事人和鉴定人员进行现场勘验。

六、鉴定意见的审核和采信    

1.鉴定资质的审查。根据《工程造价咨询企业管理办法》（2020年2月19日修正）规定，甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设工程项目的工程造价咨询业务，乙级工程造价咨询企业可以从事2亿元（2020年2月19日前为5000万元）以下各类建设工程项目的工程造价咨询业务。

建设工程鉴定机构属于行业主管，不属于司法部管理的司法鉴定机构范围 。当事人 主张建设工程鉴定机构未列入司法部司法鉴定机构名录，不具备鉴定资格的，不予支持 。根据《注册造价工程师管理办法》（2020年2月19日修正）规定，只有一级注册造价工程师的执业范围包括建设工程仲裁、诉讼中的造价鉴定，二级注册造价工程师不具有工程造价鉴定的执业资格。

审判实践中，也有将 建设工程价格认证意见 、 资产评估意见 等 混淆为工程造价鉴定意见 ，将鉴定人员的 技术职称证书混同为注册造价师证书 的情况，需认真审查，予以甄别。

2.鉴定初稿的异议审查。鉴定意见初稿出具后，承办法官（或法院鉴定管理机构）应当及时向各方当事人送达，确保当事人能够充分提出异议并交由鉴定机构复核、修正、回复。

当事人对鉴定意见初稿提出异议后，承办法官应当要求鉴定人及时复核，做出明确书面回复，并确定是否需要对鉴定意见初稿进行修正。对于争议点较多的鉴定意见，应督促当事人尽可能一次提出异议、交鉴定人充分复核回复，缩小当事人争议范围。

当事人对鉴定意见提出的异议，应从以下方面进行引导和规范：（1）当事人对鉴定意见有异议的，应当在指定答复期间内提出质证意见。未提供质证意见的，视为对鉴定意见无异议。（2）当事人提出异议的，应当采用书面方式。异议内容应当具体、明确,并说明理由，附交相关证据。涉及工程量计算的，应说明计算方法、依据。（3）鉴定人对当事人提出的异议书面答复作相应解释、说明或者补充后，当事人仍提出异议的，可以申请人民法院通知鉴定人出庭作证。

3.鉴定人出庭。当事人对鉴定意见有异议或者合议庭认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭。 鉴定人出庭作证时，当事人可以申请一至两名专家辅助人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，该意见视为当事人陈述 。合议庭要结合鉴定人出庭作证意见和双方当事人的质证意见，对鉴定意见进行实质性审查，正确处理当事人异议，保障当事人的程序权利和实体权利。

4.鉴定意见的审查处理。在案件审理中，鉴定意见是否可以采信，以及哪些鉴定项目可以作为认定案件事实的依据，应当 根据当事人的质证意见 、 鉴定机构回复说明 及 鉴定人出庭作证情况逐一作出认定 ， 并在裁判文书中对当事人提出的异议和鉴定意见是否采信逐一作出实质性的分析论证，而不能直接依据鉴定意见简单裁判、以鉴代审 。

七、具体情形下的鉴定意见审查    

1.工程变更（含增减）情形下工程造价的鉴定。对于工程变更（含增减）项目的工程价款，合同或者签证单中有约定的， 按照约定进行鉴定 ；合同中没有约定，采用工程量清单综合单价的，按工程量清单报价中相同项目或可套用项目的价格计算， 清单中无相同项目或可套用项目的 ，按照合同签订时工程所在地建设 行政主管部门发布的 计价办法或计价标准计价， 并按计价清单体现的让利率 折算；采用可调价合同按实结算的，按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准进行鉴定。

合同约定工程价款按照固定总价（固定单价）结算，合同履行过程中 发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量的 ， 可以对建设工程全部造价进行鉴定 ，但 鉴定结论应当计入 固定总价（固定单价）体现的 让利率 。

2.未完工程情形下固定价合同的工程造价鉴定。在约定采用 固定价结算而工程又没有完工的情况下 ，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工程的工程造价占全部工程造价的比例，再乘以合同约定的固定总价得出已完工程的工程价款。

一般情况下 ，应当尽量按照合同约定处理，即在固定总价可以计算得出的情形下， 通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价得出已完工程价款 。

3.合同解除后其他人继续施工情况下工程量的鉴定。合同解除后，承包人退出工程施工而由其他承包人继续施工的，应当在委托鉴定时依据双方 工程交接记录 向鉴定人明确承包人的实际施工范围；没有交接记录或依据交接记录不足以作出认定的，应当通过其他施工资料及组织双方当事人 勘验工地现场固定交接界面 的方式，确定承包人的实际施工范围。必要时，应当 责令发包人提交其与后续承包人所签订的施工合同、进场开工资料和施工资料 等确定承包人的实际施工范围；采用上述方法 仍不能确定的 ，可以根据双方未能办理交接及工程未完工的原因等因素， 通过分配举证责任确定承包人的实际施工范围 。

4.工程质量鉴定中有关事项的审查和确定。发包人主张工程质量不合格或不符合合同约定而申请工程质量鉴定的，应当 要求发包人明确其鉴定目的 ，说明是为证明工程质量不合格而 抗辩不支付工程价款 ，还是为证明工程质量不符合约定而 反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款 ，并根据情况确定鉴定事项。

如果发包人主张为证明工程质量不合格而 抗辩不支付工程价款 ，应当要求鉴定机构 对建设工程的地基基础、主体结构 是否符合国家强制性质量标准以及整体安全性进行鉴定，并作出工程质量是否合格的明确意见。

如果发包人主张为证明工程质量不符合约定而 反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款的 ，应当对工程质量、 修复方案、修复费用 一并进行鉴定。

5.工期鉴定的事项范围。工期是否延误，以及延误时间、违约责任认定等， 均属于人民法院职权范围 ， 不应交由鉴定机构直接鉴定 。因发包人设计变更等情形无法确定是否影响工期以及具体影响时间的，合议庭 可交由鉴定机构作出鉴定意见 ， 辅助 合议庭 审查 处理。

6.停窝工损失鉴定的事项范围。停窝工时间及责任属于当事人举证证明和人民法院审查认定的事项范围， 鉴定机构仅 依据合议庭认定停窝工时间及相应的人员、机械情况下， 对损失数额进行鉴定 。当事人申请鉴定机构对窝工损失进行鉴定，合议庭应先根据当事人的 举证确定停窝工责任 以及导致工程 停窝工的期间 。 无法确定的 ，应 根据证据规则裁判 。

河南高院民二庭关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答（2022）

一、审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件应当把握的裁判原则    

01实践中，建筑设备的出租方或建筑材料的出卖方起诉请求发包人或建筑企业承担付款责任，在认定责任主体时，应当遵循什么裁判原则？    

答：这类案件的审理 应当遵循合同相对性原则 。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百六十五条第二款的规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。建筑企业的项目经理、实际施工人或项目部其他人员等 行为人签订买卖、租赁合同，相对人请求建筑企业、发包人承担责任的，应当严格遵循合同相对性原则 ，审查行为人的行为性质,依法确定合同主体、责任主体及责任承担方式； 不能仅以买卖的建筑材料、租赁的建筑设备被用于建设项目为由，即判决建筑企业、发包人承担责任 ；也不能随意突破合同相对性，不审查合同签订主体，而径行判令实际使用方承担责任。

02 能否仅以行为人与建筑企业存在挂靠关系为由 ，直接依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五十四条关于确定共同诉讼当事人的规定， 判决建筑企业对行为人签订的买卖、租赁合同承担连带责任 ？    

答： 不能。 《民诉法解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。” 该条系挂靠关系中如何确定共同诉讼当事人的程序性规定，并非判断挂靠关系当事人之间如何承担民事责任的实体法律规定。《民法典》第五百一十八条第二款规定， 连带责任或连带债务，由法律规定或者当事人约定 。相对人以行为人与建筑企业存在借用资质（挂靠）关系为由，要求行为人和建筑企业对货款、租赁费支付承担责任的，应依据相关实体法律规定确定责任承担问题， 不能仅依据《民诉法解释》第五十四条的程序性规定 ，认定建筑企业应当承担款项支付责任。

03在审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件中， 判断项目经理等行为人实施的行为是否对建筑企业发生效力时 ，应坚持什么样的裁判思路？    

答：要按照依法界定职务行为，准确认定表见代理，严厉打击虚假诉讼的审理思路。 应从以下三个层次进行审查 ：一是审查该行为是否有建筑企业的明确 授权 ，判断是否属于法律规定的委托代理行为；二是判断行为人与建筑企业之间是否存在劳动关系，行为人实施的行为 是否在职责范围内 、是否属于职务行为（职务代理行为）；三是在不能认定构成委托代理或职务行为的情况下，进一步审查判断行为人的行为 是否构成表见代理 。构成委托代理、职务行为或表见代理的，相应的法律后果依法应当由建筑企业承担。

另外，在审理此类案件过程中，也要注意对相关合同和交易关系的真实性进行审查，防止部分当事人之间恶意串通，虚构债务，损害建筑企业的合法权益。

二、关于诉讼主体的确定    

04行为人以建筑企业名义签订合同，但建筑企业否认其签订并履行合同，或者行为人虽以个人名义签订合同但有证据证明代表建筑企业，但建筑设备的出租方、建筑材料的出卖方只将建筑企业或行为人列为被告，这种情况下是否需要追加另一方主体参加诉讼？    

答：行为人以建筑企业名义签订合同或者虽以个人名义签订合同但有证据证明其代表建筑企业， 相对人只起诉建筑企业或行为人的 ，为查明买卖、租赁等事实，法院可以 向当事人释明，申请追加另一方 主体为当事人参加诉讼， 或依职权进行追加 。

三、关于个人行为的认定    

05 行为人以自己的名义与相对方签订租赁或买卖合同 ，应如何认定该行为性质和责任主体，应否判令建筑企业承担责任？    

答： 不应判令建筑企业承担责任 。根据《民法典》第一百六十二条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。委托代理、职务代理、表见代理均适用于行为人以建筑企业的名义与相对方签订合同的情形，如果行为人以自己名义与相对人签订合同，一般应认定为行为人的个人行为，应由行为人承担责任，判令建筑企业承担责任明显违背合同相对性原则。

此外， 有一些合同中，虽然合同文本首部记载的签订主体为建筑企业或项目部，但尾部只有行为人个人签名而未加盖建筑企业或项目部印章，也没有其他证据证明行为人代表建筑企业的，也应认定为行为人的个人行为 。

06实际施工人以自己名义签订合同，但在合同履行过程中，建筑企业支付了部分款项，相对人以此为由主张建筑企业承担责任，建筑企业抗辩仅是代付款项，对于建筑企业付款行为的性质应如何认定？    

答：对这类案件， 法院应当向相对人释明，要求其明确请求建筑企业承担责任的请求权基础(比如债的加入) ，相对人应当就上述法律行为已经与建筑企业达成合意承担举证责任。在查明上述事实的基础上，依照《民法典》第五百二十三条、第五百五十二条规定确定付款行为的性质、责任主体和责任承担方式。

四、关于职务行为的认定    

07与建筑企业存在借用资质关系的实际施工人对外通常也有项目经理、工地负责人等身份表象，建筑设备的出租方、建筑材料的出卖方通常会主张行为人系建筑企业的工作人员，根据职务代理的法律规定请求建筑企业承担责任，那么在哪些情况下，可以认定行为人的行为构成职务行为？    

答：根据《民法典》第一百七十条的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

认定项目经理、工地负责人等行为人的行为属于职务行为通常 应具备身份 要素、 名义 要素、 权限 要素 三个方面的要件 。身份要素，指项目经理等行为人与建筑企业存在劳动关系，系建筑企业的工作人员。判断行为人是否系建筑企业的工作人员，应当从行为人与建筑企业是否存在劳动关系，建筑企业是否向行为人发放工资、缴纳社会保险费用，以及采取何种管理模式等方面进行综合判断。权限要素，是指项目经理等行为人的行为在建筑企业的授权范围之内，即有权实施购买或租赁必备的办公用具、原材料、机器设备等行为。名义要素，是指项目经理等行为人是以建筑企业或项目部的名义对外签订合同，而不是以自己的名义签订合同。

如果项目经理等行为人实施的行为满足上述三个要件，即行为人系建筑企业的工作人员，且在职权范围内以建筑企业名义对外签订买卖、租赁合同，则构成职务代理，相对人有权要求建筑企业承担合同责任。如果行为人与建筑企业之间存在借用资质、分包、转包等关系，以建筑企业名义签订合同，相对人以行为人签订合同时持有建筑企业的授权委托书、任命书等，主张行为人的行为构成职务代理的，因行为人与建筑企业之间实质系借用资质、分包等关系， 行为人并非建筑企业的工作人员，不构成职务代理 ，这种情况下， 应考虑是否构成表见代理 。

五、关于表见代理的认定    

08行为人的行为构成表见代理，应具备哪些条件？    

答：表见代理的判断是这类案件裁判标准不统一表现最突出的领域。行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然以建筑企业名义对外签订买卖、租赁合同，相对人请求该建筑企业承担责任的，应根据《民法典》第一百七十二条规定认定行为人的行为是否构成表见代理。相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编司法解释》）第二十八条第一款规定：同时符合下列条件的，人民法院可以认定为《民法典》第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。据此分析，认定是否构成表见代理，应依法审查行为人的无权代理行为客观上是否具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

需强调的是，表见代理的适用前提是行为人不具备代理权（即自始无代理权、超越代理权及代理权终止三种情形），有证据证明行为人具备代理权的，则不适用表见代理。此外，因 不同的相对人在主观认知和客观感知存在差异，故个案审理中认定表见代理应当根据不同案件的具体事实进行 。

09认定存在代理权的外观的主要考量因素有哪些？    

答：在建设工程领域买卖、租赁合同案件中，应当结合行为人的身份、权限、行为模式、交易惯例等因素， 综合判断行为人是否具有代理权的表象 。以下情形可以作为综合判断行为人具有代理权的表象因素：（1）行为人持有建筑企业出具的授权委托书、任命书等文件；（2）合同书加盖了建筑企业或分公司、项目部的印章；（3）项目部对外公示的铭示牌、张贴的项目部成员名单等方式明确行为人为项目部经理或负责人；（4）行为人与相对人在建筑企业项目部办公场所签订合同；（5）虽未签订书面合同，但建筑企业知道或应当知道该民事行为而未作反对表示的，或者从事该民事行为属于项目部权限范围，项目部知道或应当知道而未作反对表示的；（6）行为人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。

10如何判断相对人是善意且无过失的？    

答：在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，可以考量下列因素：合同的缔结时间、签订主体、合同是否加盖印章及印章真伪、标的物的用途、交付方式与地点、建筑企业是否参与合同履行等。 有以下情形之一的，一般不认定相对人为善意且无过失 ：（1）签订的合同损害建筑企业的利益；（2）相对人 明知行为人与建筑企业之间是借用资质、非法转包、违法分包关系，仍然与其签订合同 ；（3）交易金额与实际需求、规模等明显不相称；（4）合同所涉建筑材料、建筑设备等并未实际向工程项目提供。

11表见代理的举证责任如何分配？    

答：根据《民法典总则编司法解释》第二十八条第二款的规定，因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理存在代理权的外观承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失的条件承担举证责任。也即，行为人要对代理行为存在诸如行为人签订合同时持有建筑企业的授权委托书、任命书、公章、印鉴等有权代理的客观表象，承担举证责任；建筑企业要对行为人并不是善意且无过失地相信行为人具有代理权承担举证责任。

六、关于盖章行为的法律效力及责任认定    

12行为人与建筑企业存在借用资质、分包、转包等关系，合同书上加盖有建筑企业项目部印章，相对人请求建筑企业承担责任，建筑企业抗辩合同上的印章是实际施工人伪造、私刻的，其不应承担责任，对此问题该如何处理？    

答：可以参照 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）第41条关于盖章行为的法律效力的规定， 审查行为人 签约盖章之时是否有代理权，或是否构成表见代理，来确定合同效力和责任主体。 建筑企业仅以行为人加盖的印章系伪造、私刻或与其使用、备案印章不一致，否定合同效力，主张不承担责任的，依据不充分 。

13 行为人 冒用建筑企业名义 购买建材或租赁设备的，该如何确定责任主体？    

答：虽然行为人以建筑企业或项目部名义与相对人签订合同，甚至合同书上还加盖了建筑企业或项目部印章，但是，如果建筑企业举证证明与行为人不存在借用资质、分包、转包等关系，或 所涉工程项目与建筑企业无关 ，相对人亦没有证据证明取得建筑企业授权或建筑企业有履行合同行为的， 对相对人要求建筑企业承担责任的诉讼请求，不予支持 。

14 合同上加盖技术专用章、资料专用章等具有特定用途的印章，是否构成具有代理权的外观？    

答：如果相对人接受行为人使用技术专用章、资料专用章等有特定用途的印章签订合同，且没有证据证明行为人取得建筑企业的授权，应视为相对人未尽到合理的注意义务；相对人持加盖此类印章的合同要求建筑企业承担责任，但无其他证据证明建筑企业有履行合同行为的， 一般不能认定构成表见代理 。

七、 关于项目部作为担保人的问题    

15行为人与建筑企业存在借用资质、分包、转包等关系，行为人以自己的名义签订合同，合同书担保人处加盖了建筑企业项目部印章，在这种情况下，担保合同是否成立，建筑企业应否承担责任？    

答：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十一条、第十七条规定，在该类案件中，相对人请求建筑企业承担担保责任，因 项目部不具备对外提供担保的资格 ，相对人存在明显过错，对其主张一般不予支持；如果相对人能够举证证明建筑企业管理中存在明显过错的，可以根据过错程度，对债务人不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

八、关于虚假诉讼的防范    

16行为人与相对人恶意串通，虚构债权债务，或者将另一工程的债权债务转移到建筑企业承包的工程，侵害建筑企业利益的，应该如何防范和处理？    

答：应着重审查债权的真实性。在相对人仅以行为人出具或者加盖项目部印章的欠条、结算单等凭证向建筑企业主张货款、租赁费的情况下，应 对欠款凭证的来源 、 债权数额的依据 、 合同履行情况等基础合同关系进行审查 ，防止侵害建筑企业利益的虚假诉讼发生。

河南省高级人民法院建设工程案件审判工作座谈会综述（节选）（2022）

（2022年9月14日公布）

议题一：有关建设工程施工合同效力及合同条款适用的相关问题

关于非必须招标工程进行招标的合同效力的问题 。与会人员认为，《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，故凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应适用该规定。建设工程即使不属于必须进行招投标的工程范围，但当事人已经进行招投标并签订中标合同的，仍然要受《中华人民共和国招标投标法》的规制，应按照上述规定对合同效力进行审查。如存在先定后招、明招暗定以及背离招投标文件实质内容签订施工合同等违法情形的，应当认定施工合同无效。

关于建设工程设计变更等原因另行订立协议的效力问题 。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但是，《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”由于建设工程设计变更等原因引起的工程量、工程价款等发生的变化，属于在施工过程中发生的招投标时难以预见的变化，

应当允许双方当事人补充协商。当事人只要不是为了故意规避招投标法律，就设计变更而另行订立的协议不属于背离中标合同的实质性内容再行订立的协议。

关于无效施工合同中的质量标准、付款时间、逾期付款违约金以及质量保证金返还期限等约定如何适用问题 。与会人员认为，施工合同无效，合同中约定的质量标准、付款时间、逾期付款违约金或者逾期付款利息以及质量保证金返还期限等内容亦应无效。但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”在施工合同无效的情况下，合同中关于工程价款、付款时间、质量标准、建设工期等内容仍可以参照适用。如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小。

建设工程质量保证金具有担保性质，建设工程施工合同无效后并不免除承包人的工程质量缺陷责任，故施工合同中约定的质量保证金返还期限可以参照适用。

议题二：工程转包、违法分包、借用资质中的相关问题

关于发包人的责任承担问题 。与会人员认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条所规定的发包人仅指建设工程项目的所有权人，也是工程价款的最终支付主体，即工程建设单位、开发企业，不 能将工程承包人或者工程转包分包中的转包人、违法分包人扩大认定为发包人 。并且，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种关系，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即 多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任 。根据该司法解释规定，发包人对实际施工人承担责任的前提是，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额 且已届清偿期 ，且仅在该欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任， 该欠付责任不包括工程价款利息、损失、违约金等 。并且，在发包人与转包人或者违法分包人尚不符合结算条件或正就工程结算进行诉讼等情形，以及根据现有证据无法判定发包人欠付工程价款具体数额的情况下，不应

判决发包人对实际施工人承担欠付责任 。对于发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任，可以理解为工程价款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。在执行过程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程价款的范围， 可以直接执行发包人 ，不用考虑发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。关于借用资质、转包、违法分包的区分及责任承担问题。与会人员认为，实践中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。借用资质的实际施工人一般都会参与前期工程投标、施工合同的磋商和订立等。而工程转包中的实际施工人一般不参与前期工程投标、施工合同的磋商和订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”现行法律并未规定，出借资质单位、转包人、违法分包人须对其出借资质、转包、违法分包行为承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人也不能依据该司法解释规定向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程价款。根据合同相对性原则， 实际施工人只能向其上一手转包人、违法分包人主张权利 。

实践中，还会出现实际施工人的债权人要求出借资质单位、转包人、违法分包人承担责任的情形，但实际施工人的债权人与出借资质单位、转包人、违法分包人并无合同关系。因此，实际施工人的债权人以出借资质单位、转包人、违法分包人存在出借资质、转包、违法分包等情形为依据要求向其承担连带责任或者补充责任、共同责任的，没有法律依据。

关于实际施工人借用资质施工中的权利救济问题 。与会人员认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间 形成事实上的建设工程施工合同关系 ，借用资质的实际施工人可以请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系，实际施工人向出借资质的企业主张工程价款不予支持。但如果合同约定或实际履行过程中发包人将工程价款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程价款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程价款。 如果出借资质的企业没有截留工程价款的，不应向实际施工人承担责任 。如果出借资质的企业起诉发包人，则符合合同相对性原则，出借资质的企业以自己的名义索要工程价款不需要取得实际施工人的授权。如果实际施工人不同意出借资质的企业单独起诉发包人主张工程价款，可以要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权的第三人。 经 审理查明 涉案工程确由实际施工人完成，且实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的， 应当判决发包人直接向实际施工人支付工程价款 ，不宜再以合 同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程价款。

议题三：工程价款认定的相关问题

关于转包或违法分包工程价款没有约定或约定不明的问题 。与会人员认为，《中华人民共和国民法典》第五百一十条、第五百一十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”“依据前条规定仍不能确定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”在实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程价款计价标准无法查明的情况下，可按照上述工程价款漏洞填补规则处理。同时，在工程转包或违法分包的情况下，转包人或违法分包人向实际施工人支付的工程价款，一般不会超出其从发包人处应得的工程价款。因此，从交易习惯角度考虑，在没有约定或约定不明的情况下，实际施工人与转包人或违法分包人的计价标准 可以参照 发包人与承包人合同约定的标准， 同时应防止价格倒挂 。

关于当事人对工程造价项目费用约定的问题 。与会人员认为，工程定额标准中的规费、措施费、社保费、税金均属于工程价款的组价项目，如果当事人约定按照定额标准结算工程价款，则上述费用均属于当事人应得的工程价款，无需考虑实际施工人是自然人或者是有资质的施工企业。当然，工程定额标准仅是提供给当事人确定工程价款的推荐性、参考性标准。当事人在确定工程价款时，可以约定其中的个别组价费用项目不计取， 如约定社保费、安全文明施工费等不计取 ，规费按照某一年度标准计取等。该类约定属于当事人对工程价款的约定，也可以视为承包人对发包人的让利， 对双方当事人具有约束力 。因此，当事人对属于工 程价款组成部分的费用是否计取以及计取标准进行的约定， 属于当事人意思自治的范围，原则上应予以尊重 。

关于默示结算条款规定的适用问题 。与会人员认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”从文义解释看，工程价款结算中的默示条款，不仅包括发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的默示行为，还必须包括默示行为的法律后果，即发包人在约定期限内逾期不结算的，视为认可竣工结算文件的明确意思表示。双方当事人没有约定默示行为后果的，即没有明确约定“视为认可承包人提交的结算文件的”，发包人逾期不予答复的仅构成违约，不能适用该解释规定。需要说明的是，最高人民法院也专门就此出台答复意见，该解释规定的 默示条款不包括住建部示范合同文本中在“通用条款”部分的约定 。

议题四：有关工程质量责任和保修责任承担的问题

关于工程质量维修费用的处理问题 。与会人员认为，发包人承认拖欠承包人工程价款，但以建设工程存在质量问题产生维修费用为由扣除相关维修费用，实质上是主张减少支付工程价款，并未超过承包人的诉讼请求范围，属于同一法律关系，不应要求发包人就此问题提出反诉。发包人在工程保修期内已通知承包人维修而承包人拒绝修复的，发包人可以依据支出维修费用的有效证据主张减少支付工程价款，在承包人主张工程价款的案件中一并处理。

关于发包人擅自使用建设工程的相关问题 。与会人员认为，首先，未经竣工验收或验收不合格的建设工程，不得交付使用。该规定属于《民法典》《建筑法》的强制性规定，与人民群众生命、财产安全息息相关。 即使存在相关部门要求发包人使用、开业经营需要使用等情形，未经竣工验收即使用建设工程，均属于擅自使用 ，工程质量责任风险随之转移给发包人。其次，发包人仅对其擅自使用部分的建设工程，不能再以工程质量不符合约定为由主张权利，而对于发包人未使用部分的建设工程，仍可以主张相应权利。其三，如果存在质量问题的是地基基础工程和主体结构工程，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任，不受工程是否竣工验收及发包人是否擅自使用的影响。其四，发包人擅自使用后在保修期内产生的质量问题，承包人仍应承担保修义务。

关于工程质保金的返回期限问题 。与会人员认为，建设工程质量缺陷责任期与保修期，是两个有关联但并不相同的概念。缺陷责任期，是指承包人按照合同约定承担工程质量缺陷修复义务、发包人保留工程质量保证金的期限。在责任期结束后，承包人可依法依约请求退还质保金。缺陷责任期的时间一般不超过 2 年。而保修期是指承包人对自己所完成工程的保修期限，超过保修期，承包人无义务实施保修。《建设工程质量管理条例》规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为 5 年；供热与供冷系统， 为 2 个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为 2 年。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者 法律规定履行工程保修义务。”因此，工程质保金的返还是以工程缺陷责任期届满为支付条件，并不以工程保修期限届满为支付条件。故在当事人对工程质保金返还期限没有约定或约定不明的，可按照该条规定第一款第二、三项处理，无需考虑工程保修期限。当然，如果当事人约定质保期满退还质保金的，应当按照约定时间返还。

议题五：工程施工中的表见代理、工程价款优先受偿权、发票等方面问题

关于建设工程施工合同纠纷中的表见代理认定问题 。与会人员认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条规定，“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。根据上述规定，因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就行为人无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”因此，审慎适用表见代理制度，在审查是否构成表见代理时，不仅要严格审查代 理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。要避免仅审查行为人在客观上是否具有代理权的表象，而忽视审查主张构成表见代理的合同相对人是否善意且无过失。

实践中，对于合同中加盖的承包单位项目部印章的效力，也要 坚持“认人不认章”原则 ，着重审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的相应授权，在合同上加盖项目部印章是否属于承包单位的真实意思表示等，并根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力， 不能简单根据加盖项目部印章的情况认定为承包单位的行为 。如果签约人员或者加盖印章的人员为承包单位有代表权或代理权的人员，则对承包单位具有约束力；如果签约人员或者加盖项目部印章的人员无承包单位代表权或代理权，则审查是否构成表见代表或表见代理。

要特别注意， 加盖项目部印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充分条件 。除要严格审查是否形成具有代理权的充足表象，还要符合相对人主观上“善意且无过失”的构成要件， 不能仅以加盖有项目部印章就认定构成表见代理 。

关于享有建设工程价款优先受偿权的主体问题 。与会人员认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”实际施工人不属于《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。

关于工程价款发票的有关问题 。与会人员认为，虽然施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款，发包人可以据此主张先履行抗辩，不承担开具发票前的因未支付工程价款而产生的违约责任。但发包人支付工程价款是主要合同义务，在诉讼阶段再以此为由抗辩不支付工程价款缺乏正当性。人民法院应向发包人释明提出由承包人开具发票的诉讼请求，在案件中一并处理。若经释明，发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程价款的， 不予支持 。但因实际施工人不能开具发票给发包人造成损失的，应当向发包人释明提出请求损失赔偿的诉讼请求，在案件中一并处理。

河南省高级人民法院关于强化建筑领域纠纷案件实质性化解的工作指引（2021）

（2021年8月27日）

为认真贯彻习近平法治思想，切实把优化营商环境融入司法办案的全过程，进一步提升建筑领域纠纷案件的审判质效，最大限度减少延宕审限，最大限度保护施工方合法利益，将“我为群众办实事”实践活动落到实处，经河南省高级人民法院民四庭法官会议研究，形成本指引。

一、积极落实先行判决制度

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件， 其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决 。”

建设工程案件的事实认定相对复杂，相当一部分案件还存在本诉反诉交织、启动鉴定等情形，造成审理期限较长；同时由于当事人对抗性强以及部分当事人刻意拖延诉讼等因素，一审服判息诉率相对较低，上诉率、申请再审率、发改提指率相对较高的“三高一低”情形比较突出，施工人追要工程款权益难以尽快实现。为及时保护施工人的合法权益，各级法院应当积极落实《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定， 对于各方无异议以及其他符合先行判决条件的，应及时先行判决 ；必须发回重审的， 也要慎用全案发回 。应当及时回应施工人的合法诉求，维护下游农民工的合法权益，防止损失因诉讼拖延而扩大。

二、严格规范司法鉴定行为

司法鉴定是影响建设工程纠纷案件审限的重要因素，必须加以严格管理和规范。

严格审查鉴定条件 。对于结算方式约定明确，现有证据足以认定待证事实的，不应启动司法鉴定，避免以鉴定代替约定；对于必须通过司法鉴定才能查清案件事实的，应当在一审程序中积极行使释明权，不能不进行鉴定而简单裁判。

合理确定鉴定范围 。对当事人无争议或事实清楚的部分以及无法鉴定的部分应当先行确认，将鉴定内容尽量限缩在双方争议最小范围后再委托鉴定，避免人为增加鉴定成本，延宕鉴定时长。

坚决防止以鉴代审 。积极行使司法审查权，对于鉴定材料关联性、合法性进行审查，对鉴定报告组织质证认证，防止出现明显不符合常理甚至相互矛盾的鉴定结论，防止出现司法不作为、变相让渡司法权的情况。

有效压缩鉴定周期 。对当事人提交鉴材时间和鉴定机构的鉴定期限做出明确要求，防止鉴定拖延；需要鉴定的应在一审程序启动，尽量减少二审启动鉴定或因一审未鉴定导致事实不清发回重审，避免再审程序启动鉴定。

三、严厉惩戒虚假恶意诉讼

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的整治力度。

规制惩戒拖延诉讼 。强化规则指引，倡导诚信诉讼和理性诉讼。在明显无正当理由和事实依据的情况下，对于当事人和诉讼代理人在诉讼中滥用管辖权异议、申请启动鉴定、中止诉讼、延期举证、延期开庭，虚假调解、不请求改判单纯请求发回重审等恶意拖延诉讼行为，应严格把握审查标准，依照关于妨碍民事诉讼的相关规定，根据不同情形予以训诫、罚款或司法拘留。

防范打击虚假诉讼 。在审判中着力提高防范和甄别意识，精准识别试图通过恶意串通、虚构事实、隐瞒伪造证据等方式，使法院作出错误裁判，侵害国家利益、公共利益及他人合法权益，扰乱司法秩序的行为。对冒用“实际施工人”身份、虚假结算、恶意确认工程价款优先受偿权等多发高发问题，要加大证据审查力度，拓宽依职权调查范围。认定涉嫌虚假诉讼的，依法予以训诫、罚款、拘留；涉嫌犯罪的，坚决依法移送犯罪线索；涉嫌虚假鉴定、审计、评估的，除训诫、罚款外，立即从人民法院委托鉴定专业机构名录中除名，同时向司法行政部门或行业协会发出司法建议。

四、着力推进典型案例发布

典型案例对于树立正确裁判导向、引导合理诉求、预防恶意诉讼、建立社会诚信具有重要的作用。省法院和中级法院建立生效裁判典型案例发布制度，对于符合以下条件的案件，予以定期发布：

（一）当事人对抗性强、矛盾突出，案情复杂，裁判效果好，当事人未提出上诉的一审案件以及未申请再审、抗诉的二审案件；

（二）群诉群访情绪激烈，社会不稳定风险高，裁判结果案结事了，政治效果、法律效果、社会效果统一的案件；

（三）主动落实先行判决、有效防止诉讼拖延、严惩虚假恶意诉讼，及时保护施工人及农民工合法权益的案件；

（四）有利于在全省统一裁判尺度，树立正确裁判导向，引导行业内合理诉求的示范性案件；

（五）利用多元化纠纷解决机制，以调解、和解等方式化解纠纷，社会效果良好的案件；

（六）符合社会主义核心价值观的其他案件。

五、大力构建多元解纷机制

整合社会资源和力量，参与矛盾纠纷化解，构建多元化纠纷解决机制。

强化法律职业共同体建设。专业化审判与专业律师代理是司法专业化的一体两面。各级法院要主动加强与同层级司法行政管理部门、律师协会的对接，搭建定期会商、共同培训、业务研讨等多种方式的专业化建设平台，积极推进法律职业共同体。在易发生争议的专业化问题上最大程度弥合分歧，达成共识，促进裁判尺度的统一；建立和谐法官律师关系，在化解纠纷中形成合力，减少矛盾和对抗，促进案结事了。

加强纠纷溯源治理。认真落实习近平总书记 “把非诉讼纠纷解决机制挺在前面” 的要求，建立与政府主管部门和建筑业、房地产行业协会的长效沟通协商机制，下好“先手棋”，对行业发展、企业诉求、风险态势主动了解掌握，形成 源头预防 、 前端化解 、 诉中咨询 、 专家调解 、 终端解纷 的合力。

河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要（2020）

为统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人认定、责任承担及相关诉讼程序的法律适用，根据《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》等规定，结合我省审判工作实际，经河南省高级人民法院民四庭员额法官会议讨论通过，形成如下解答意见，供全省法院审理此类案件时参考。

一、实际施工人的内涵是什么？    

答：实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括 违法的专业工程分包 和 劳务作业分包合同的承包人 、 转承包人 、 借用资质的承包人 （挂靠承包人）以及 多次转（分）包的承包人 。

二、实际施工人认定应把握什么原则？    

答：认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

三、审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？    

答：以下两种情况不能认定为实际施工人：1.与转包人、违法分包人无施工合同关系的 农民工不能认定为实际施工人 。2.建筑行业俗称的 包工头 （施工队、施工班组） 是否是实际施工人要区分情况 ：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。

四、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？    

答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应 不予支持 。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。

五、被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？    

答：无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人，均符合合同相对性原则，均不违反程序法的规定。但 如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼 ，人民法院应当追加实际施工人 为有独立请求权第三人，一体解决纠纷 。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。

六、工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款？    

答：在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转（分）包人主张工程款的，审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定， 一般情况下不能支持其主张 ，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。具体应把握以下几点：

1.严守合同相对性 。合同仅对合同当事人产生拘束力，不能约束合同之外的人。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利，除非法律有特别规定。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款的规定旨在重申严守合同相对性原则。《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条将转包人、违法分包人的诉讼地位由《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“本案当事人”明确为“本案第三人”，以及增加第二十五条代位权诉讼的规定，表明了最高法院坚持合同相对性， 倡导实际施工人代位权诉讼 的态度。

2.不应对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条随意扩大解释。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款 仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转（分）包人主张工程款 。在审判实践中，依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定判决与实际施工人没有合同关系的转（分）包人承担支付工程款责任，随意扩大了该条第二款的适用范围，应当予以纠正。

3.防止对实际施工人的过度保护。实际施工人是非法承包人，对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转（分）包人都可以主张权利，则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。

4.贯彻诉讼经济原则。转包和违法分包涉及多重合同法律关系，实践中因转（分）包人工程利益基本实现等原因，导致当事人缺席情况严重，不仅造成查清多层转包或违法分包中层层欠付的事实极为困难，而且造成审理周期普遍较长，加之实际施工人举证难，导致此类案件审判效率低下，反而不利于实际施工人权利的保护。

七、发包人、承包人的身份是否可以相互转换？    

答：实践中层层转包、违法分包的情形较为常见，一些判决 将施工合同的承包人 因转包或违法分包而 随意扩大解释为发包人 ，从而适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定， 判令承包人在欠付工程款范围内承担责任 ，不仅 不符合发包人的法律规定造成逻辑混乱 ，而且导致合同相对性原则形同虚设。

八、发包人在欠付工程款范围内承担何种责任？    

答：《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款、《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条均规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《民法典》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，在法律没有规定和当事人约定的情况下，不应将发包人的责任认定为连带责任或者共同责任。对于发包人责任的表述应按照上述两个司法解释条款的表述为宜。审判实践中对于构成表见代理的转包人、违法分包人责任的认定也应比照处理。

九、《保障农民工工资支付条例》是否对合同相对性原则再次进行了突破，对建设工程施工合同纠纷案件审理有什么影响？    

答：国务院《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）于2020年5月1日起施行，该《条例》规定了 建设单位 对拖欠农民工工资的 先行垫付和清偿责任 、施工 总承包 单位对拖欠农民工工资的 （先行）清偿责任 及施工单位因 出借资质 拖欠农民工工资的 清偿责任 。对此应把握以下几点：1.农民工是为用工单位提供劳动的农村居民，农民工工资是农民工为用工单位提供劳动后应得的劳动报酬，该《条例》和《建设工程施工合同司法解释》创设实际施工人制度的初衷和目的具有一致性。2. 实际施工人 与 农民工 是 两个法律概念 ，《建设工程施工合同司法解释》是通过对实际施工人的特殊保护间接保护农民工合法权益，《条例》则是直接保护农民工合法权益。3.建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷。因此， 该《条例》的施行对于建设工程施工合同纠纷案件的审理没有实质性影响，也不是对合同相对性原则的再次突破 ，认为依据该《条例》不仅发包人要在欠付工程款范围内承担责任，（总）承包人、施工单位均要承担清偿责任的观点不正确。

十、如何认定建设工程施工合同中的表见代理？    

答：准确认定建设工程施工合同中的表见代理应把握以下几点：

1.根据《民法典》第一百七十二条的规定，审理建设工程施工合同纠纷案件，应着重审查主张构成表见代理的合同相对人的举证责任是否完成，即不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。审判实践中主张构成表见代理的合同相对人常是包工头， 应当了解建设工程领域中存在借用资质、转包、违法分包乱象，应当负有更高的注意和审查义务 。因此，审判实践中要避免仅审查客观上是否形成表见代理的表象，而忽视审查主张构成表见代理的合同相对人是否善意且无过失。

2.在（总）承包人 没有授权 借用资质人、转承包人和违法分承包人代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者“工程项目部”的行为 构成无权代理 ；合同相对方主张构成表见代理的，应当承担举证责任。项目经理是受施工企业委托对工程项目全面负责的项目管理者， 在签订合同时应获得授权或任命 。审判实践中，要着重审查合同相对人举证的项目经理任命是否在签订合同时就已经取得，而非诉讼前或诉讼中取得，从而判断是否形成表见代理。 工程项目部是不需要登记的临时机构，其印章不需要在公安机关备案 ，只能在工程项目内部使用，用于图纸会审、申请付款、工程签证、移送施工资料等环节， 不能对外签订合同 。在证明表见代理的证据中，以“项目经理”或“工程项目部”名义对外签订合同并非构成表见代理的排他性证据。根据《民法典》第一百七十二条规定，合同相对人还 应举证证明其有理由相信“项目经理” 或者 “工程项目部”有代理（总）承包人对外缔约的权利 ，即证明自己善意无过失。3.“项目经理”的行为与职务代理。《民法典》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。职务代理的代理人是被代理人的工作人员，具有稳定、持续的劳动法律关系和内部隶属关系，就其职权范围内事项实施的法律行为，无须法人或者非法人组织的特别授权。 “项目经理”多是实际施工人，通常存在借用资质或转包关系，与承包人之间不存在劳动合同关系和隶属关系，享有人、财、物支配权，独自享有工程款利益 。

审判实践中， 一旦查明“项目经理”就是实际施工人，再简单依据通常意义上项目经理的概念认定“项目经理”的行为构成职务行为，不仅与事实不符，而且会导致概念混乱 。

• 0人已收藏

• 0人已打赏

  免费
• 0人已点赞

• 分享

  复制链接 新浪微博 微信扫一扫