商法融合｜关于建设工程管理费纠纷的24条裁判规则（上）

最高人民法院认为，本案中甲建设公司与逯某转包行为无效，双方基于无效行为产生的“管理费”并不属于应予强制判决的款项；逯某参照约定的1%标准自愿给付款项，处分自身权益，应以其最终自愿认可数额为准。

最高人民法院认为，根据甲公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向甲公司支付管理费，其中小高层按照比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但甲公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。

最高人民法院认为，2008年9月5日，甲一建青海分公司与徐某签订《内包合同》第六条管理费收取与支付约定，“乙方（徐某）同意按合同结算造价的2%支付甲方（甲一建青海分公司）管理费”，说明双方当事人对于管理费的计取均是认可的。根据原《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，如果合同无效或者解除后，一方当事人已经完成的工作成果无法返还的，另一方当事人则需承担补偿或者赔偿责任。

经审查，甲一建公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供了相应资质、并且代徐某履行了七案生效判决确定的给付义务9544300元，甲一建青海分公司则具体负责协助徐某从某华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明，甲一建公司、甲一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐某应当承担相应补偿义务。

最高人民法院认为，黄某与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄某借用资质所支付的对价。东方公司请求黄某按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。

实际施工人与承包人之间系借用资质关系，建设工程领域借用资质的行为，违反法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是实际施工人借用资质所支付的对价。故此，承包人请求实际施工人按照涉案工程价款的一定比例支付管理费缺乏法律依据，不予支持。

Ⅰ、建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定，出借人请求借用人按照工程价款的相应比例支付收益费（挂靠费、管理费），无法律依据。

Ⅱ、被挂靠人与发包人已对工程价款进行了结算，挂靠人要求由其对工程价款进行结算的，不予支持。

最高人民法院认为，冯某主张1,000万元管理费构成不当得利的理由，不能成立。案涉《工程承包合同》无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，并在《工程承包合同》中进行了明确。冯某实际参与了施工，并与华宇公司进行了结算，该管理费既非给付错误，也无权利侵害，并非冯某遭受的损失，尚难认定符合不当得利的构成要件。

最高人民法院认为，上海甲公司认为，湖北乙公司违法分包，其收取的管理费违背客观事实，缺乏法律依据。对此，本院认为，因湖北乙公司将其承包的工程以联营协议的方式分包给上海甲公司，违反了《建筑法》第二十八条，原《合同法》第二百七十二条的规定，该协议应为无效。故湖北乙公司要求按照该合同约定收取13%的管理费据理不足。综合考虑到上海甲公司作为实际施工人，在施工中实际接受了总包单位湖北乙公司的管理服务，上海甲公司应向湖北乙公司支付相应的管理费用。结合双方对于合同无效均有过错，且上海甲公司在其法定代表人已与湖北乙公司签订《协作型联营协议书》的情况下，违背诚实信用原则否认案涉协议及授权委托书的存在，过错较大，本院酌定按照审定总价的9%计算管理费，即7,371,396元（81,904,400元×9%），超出的管理费3,276,176元作为工程款由湖北乙公司支付给上海甲公司。

工程款由工程直接费、工程间接费、利润和税金四部分组成。税金、规费为建设工程施工过程中依规必须缴纳的费用。企业管理费为间接费，难以从工程造价鉴定结论中剥离、扣减。但是，案涉工程项目由无建筑资质的实际施工人司某组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，原审法院将依据定额确定的企业管理费计入应付工程款不当，企业管理费应予酌减。本院在鉴定结论的基础上对某商业区工程款企业管理费扣减30%。

最高人民法院认为，甲公司作为有资质的建筑施工企业，在明知胡某无相应建筑施工资质的情形下仍向其违法转包，存在明显过错，且不能举证证明其实际参与了工程建设的相关管理，胡某作为案涉工程的实际施工人，其实际承担了工程项目的管理工作，二审法院对甲公司的管理费的主张不予支持并无不当。

借用资质，即“挂靠”，在建筑施工领域较为常见，本案的典型意义在于，明确了“挂靠”法律关系，对资质出借方具有重大的法律风险。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

法律禁止建筑施工企业出借资质，但实践中屡见企业为收取管理费，随意出借企业资质，允许其他企业以自己名义承揽工程的情形。这其中，对出借资质的企业存在巨大的法律风险。

首先，挂靠企业借用资质与发包人签订建设工程施工合同，一般需要以出借资质方的名义进行工程建设，如果施工过程中以出借资质方的名义对外从事法律行为，例如购买工程材料、设备，租赁工程机械，雇佣施工人员，相关法律行为就可能被认定为对出借资质方的表见代理，产生的债务需要出借资质方偿还。

其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

如果借用资质人施工的工程质量不合格，出借资质人需要对造成的损失承担连带赔偿责任，在工程质量严重不合格，甚至需要拆除的情况下，出借资质人将承担巨额的赔偿义务。

本案警示出借资质的建筑施工企业，允许他人“挂靠”借用本单位资质承包工程，即属违反建筑法的行为，相对收取的管理费，与可能承担的巨大法律风险也严重不成比例，建筑施工企业应当加强企业管理，禁止资质出借行为。

最高人民法院认为，案涉建工公司A履行了管理职责。该建工公司的分公司B与当事人签订的《承包协议》虽无效，但建工公司A作为承包人对外直接向发包人承担合同权利义务，对内支付工人工资等亦履行了管理职责，应扣缴管理费。

最高人民法院认为，案涉四川建工公司的申请再审事由不能成立，理由如下：根据原审查明事实，北京城建公司与四川建工公司签订的《项目合作协议》及三个项目的《分包工程施工合同》均约定了北京城建公司扣除管理费后向四川建工公司支付工程款的内容。虽然上述合同无效，但北京城建公司在施工过程中成立了工程项目部，实际参与了管理协调，且四川建工公司完成的工程均已竣工验收，北京城建公司与四川建工公司根据合同的约定进行结算，符合实际。