新形势新政策下建筑施工行业“母揽子干”经营模式的法律分析与风险防范

随着建筑市场的日趋规范和社会主义市场经济的蓬勃发展，建筑企业面临着高质量发展和依法合规经营的双重压力，在工程项目的施工组织过程中，母公司中标子公司承担具体施工任务一直是近年来建筑央企做优做强做大和规避 “ 转包 ” 行为的矛盾和痛点。重庆市住建委等七部门联合发布关于印发《重庆市培育新时代建筑企业自有工人队伍试点工作方案》的通知，自 2022 年 12 月 1 日起，全面取消劳务分包，总承包、专业承包企业必须采用自有工人施工或者分包给全资、控股或参股自有专业作业企业施工。在此背景下，如何处理好 “ 母揽子干 ” 和 “ 违法转包 ” 是建筑央企高质量发展的前提，也是企业管理者需思考解决的问题。

建筑央企管理层级现状分析    

建筑央企的管理层级。 央企是共和国的长子，也是国有资产增值保值、国民经济稳健发展的中坚力量。自改革开放以来，随着社会主义市场经济体制的逐步完善，建筑央企经过数十年的市场探索，已经形成一套成熟的管理模式。目前，中国建筑、中国中铁、中国铁建、中国交建、中国电建、中国能建等建筑央企集团基本上是三个层级法人管理的模式，即集团企业顶层设计、管方向、管战略，二级企业（工程局）主抓营销、维护资质、管市场，三级企业侧重施工。  

工程项目管理模式。 目前，国内大中型基础设施建设，尤其是长大铁路干线、高速公路等工程招标要求投标人必须是二级企业（工程局），在这种情况下，项目管理模式通常为两级管理，即二级企业中标后设立局指挥部，三级企业设项目分部。局指挥部代表二级企业（中标法人）履行管理职责，三级企业项目分部具体负责施工，这种模式充分发挥了二级企业统筹协同的综合管理能力和三级企业施工能力。实践证明，这种管理模式是建筑市场发展的必然结果，也是社会主义体制下集中力量办大事的具体体现，为我国基础设施建设作出了巨大贡献，不乏譬如青藏铁路这样的世纪工程。  

国家法律法规对建筑转包的界定  

国家层面禁止“转包”的根本目的。 违法发包、转包、违法分包、挂靠四类顽疾一直以来影响着我国建筑市场的有序发展，直接导致了工程项目安全、质量事故以及拖欠农民工工资等事件频发。因此，国家层面严禁“转包”的根本目的是通过规范市场经营管理，遏制工程领域重大安全、质量不稳定事件。  

法律法规对“转包”的认定条件。 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第七条规定“施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的”属于转包。《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《建设工程质量管理条例》第二十五条规定“施工单位不得转包或者违法分包工程”。但均未对转包情形做出具体界定。  

2017年，住房和城乡建设部办公厅致函全国人大法工委，就建筑行业常见的母公司中标后交由子公司实施是否属于“转包”征询意见。全国人大法工委回复意见（法工办发的〔2017〕223号文）没有明确说明母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包，而是引用了三条法律规定：  

其一，《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。  

其二，《合同法》第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。  

其三，《招标投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。  

住房和城乡建设部于2019年1月3日出台《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），办法第八条明确以下情形属于转包：“承包单位将其承包的全部工程转交给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的”。  

至此，法律法规层面明确了母公司中标工程全部交由具有独立法人资格的子公司施工属于“转包”。  

建筑央企“母揽子干”和法律层面“转包”的本质区别  

“母揽子干”与“转包”有着本质区别。 建筑央企的“母揽子干”并不是法律法规所规定的将全部工程交由具有独立法人的子公司实施，而是集中管理优势力量由母公司派驻强大的管理团队，代表中标法人向建设单位进行全业务链条、全管理环节履约，同时，发挥三级公司的施工优势资源具体负责组织施工，通过对项目的两级管理形成强大的合力，有利于项目安全、质量、进度、投资等全方位的管理。当然，母公司中标后不履行管理职责，不派驻管理团队，全部交由子公司实施的情形除外。  

“母揽子干”不具有“转包”对工程的危害性。 “转包”情形对工程项目的直接危害是“包而不管”和“以包代管”，导致项目无法正常履约，安全质量无法保障，而“母揽子干”是整合二级、三级公司的资源配置，目的是更好地推进过程项目建设，二级公司并未将责权利、管理和履约风险全部转嫁给三级公司，不具有社会危害性，不存在违法的主观条件。  

“母揽子干”是内部承包的表现形式。 《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国家税务总局2017年第11号）第二条规定：“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称第三方）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票”，确认了“母揽子干”合法性。建筑央企的下级子公司属于上级母公司的内部机构，“母揽子干”情形属于内部承包。  

“母揽子干”是国际通行惯例。 建筑企业在境外承揽工程，可以境外注册公司实施，母公司提交相应保证即可，“母揽子干”的模式在国际建筑市场上被允许，在“一带一路”的背景下，国内工程禁止“母揽子干”与国际惯例不符，不利于建筑企业走出去。  

禁止“母揽子干”对建筑央企的影响  

不利于企业高质量发展。 在“母揽子干”被认定为“转包”的前提下，具有独立法人资格的三级公司发展遇到了前所未有的瓶颈，任务承揽、施工业绩、现金流等都将面临巨大的压力，而目前建筑央企所属的三级公司恰恰是企业管理链条中最基础、最关键的一环，三级公司的发展质量直接决定了上级母公司的发展质量。  

不利于激发市场活力。 充分竞争是促进市场经济体制不断完善、不断进步的动力，禁止建筑央企“母揽子干”无形中对三级企业产生了排斥性，弱化了三级公司作为主体的市场竞争环境，三级企业作为大中型基础设施项目施工生产、科技创新、激发市场活力的主导地位无法有效发挥。  

不利于大型项目正常推进。 在我国建筑央企三层级管理模式下，二级企业层面主抓市场维护和项目管理的统筹协调、三级企业主抓项目施工生产，可以有效形成管理合力。施工的优质资源要素均集中在三级企业手中，如分包资源、物资采购供应资源、机械设备租赁资源等等，禁止“母揽子干”后，三级企业所掌握的优质资源无法在项目上得到具体实现，不利于项目正常推进。  

建筑央企的应对措施  

从政策层面寻求支持。 在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》出台后，虽然大部分建筑央企开展了一些规避“转包”风险的举措和管理变革，但二级公司主揽、三级公司主干的格局没有实质性的改变，要彻底规避合规性风险，促进建筑市场稳健发展，必须从政策的源头上给予支持。全国人大代表王传霖曾于2020年呼吁对《建筑法》转分包条款进行修改。具体建议为，《建筑法》第二十八条增加一款：“建筑企业可通过内部承包的方式将承揽的工程交由其绝对控制的一家或几家具有相应资质子公司实施，但不免除或减轻建筑企业对建设单位的责任。”《建筑法》第二十九条第一款修改为：“建筑工程总承包的，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包；施工总承包的，应当在招标文件或总承包合同中约定可以分包的范围或比例。”  

从企业层面规避风险。 在法律法规没有认定建筑央企“母揽子干”合法化的前提下，企业应从自身出发，通过管理变革规避风险。  

一是成立分公司。分公司不具备独立法人，属于二级企业的分支机构，二级企业中标后将工程交由同一法人资格的分公司施工规避转包风险。  

二是实行一级核算模式。即中标项目的实施完全由中标法人负责，独立法人资格的三级公司不参与项目管理及施工，中标法人根据项目管理需求合理设置施工区段，在项目部下设若干个施工工区。在人员配置方面：项目管理人员均为中标法人企业指派，并与法人单位订立书面劳动合同，社会保险由法人单位交纳；在经济合同方面，所有对外签订的经济合同均由法人单位直接与分包商、物资供应商、机械设备租赁商签订，严格履行合同主体责任；在财务核算方面实行一级核算模式，仅保留法人单位成立的项目部账户，下属工区不再设独立账户。  

建筑央企“母揽子干”是目前建筑行业存在的普遍现象，将“母揽子干”定义为“转包”没有考虑其特殊性。促进企业高质量发展，一方面企业自身需进行管理变革，适应市场需求，另一方面要从法律法规层面出台更有利于建筑市场稳健发展的政策依据。