PPP项目暂停，现有工程建设风险权利该如何保障？

摘要： 国内PPP市场从2014年至今发展迅猛，2014年至2022年年底，全国PPP综合信息平台管理库累计入库项目超过1万个，投资额达到16.6万亿，覆盖交通运输、水利建设、生态建设和环境保护、养老等诸多领域。

（一）PPP项目中各方当事人的界定职责

1、社会投资者的界定及义务

根据财政部 2014 年 11 月 29 日下发的财金[2014]113 号《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》第二条、财政部 2014 年 12 月 30 日发布财金[2014]156 号《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》中的《PPP 项目合同指南（试行）》第一章第一节第二项关于社会资本的解释。

社会资本（即社会投资者、社会资本方）是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，包括民营企业、国有资本、外国企业和外商投资企业；

不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业，但前述企业若已上市，也可以作为社会资本参与政府和社会资本合作中来。

1、项目公司由政府方控制，政府方为保护地方财政，将项目公司应承担的风险转嫁给社会投资人，将社会投资人的投资人身份和承包人身份混同

根据前述财政部、发改委关于政府和社会资本合作项目的部门规章、规范性文件中均明确规定。

地市级、县区级地方人民政府实际控制的国有企业（上市公司除外）可以代表政府方出资参与PPP项目，不得作为本级PPP项目的社会资本方，该规定是为了“防止内幕交易、关联交易，防止政企权责不清和地方保护主义”。

然而在题述案件中，项目所在地政府实际控制的国有企业B公司和C路桥公司组成联合体作为社会投资人；

后政府出资方又变更为B公司的全资子公司D公司，项目公司中政府方的持股比例超过了60%，这种情况已经完全违背了PPP项目的初衷。

在这种股权架构下，真正的社会投资人C路桥公司无法有效行使股东权利。

在C路桥公司与政府方签订的《投资协议》中明确约定征地拆迁补偿费上涨和物价上涨造成的投资上涨应由各投资人追加投资的情况下，项目公司无视因C路桥公司明确否定、支付超概算的征地拆迁补偿费有关事宜未通过股东会决议的事实，实际支付了超过招标文件及概算规定的征地拆迁补偿款，却对C路桥公司提出的主材调差议题不予审议。

一方面， C路桥公司作为承包人垫付了巨额工程款无法向发包人项目公司追索；

另一方面， 还需承担投资人义务，对超概算的征地拆迁补偿费追加投资。这种股权架构的失衡造成社会投资人权益无法得到保障。

2、政府身兼合作者与监管者双重身份，政府方监管缺位

根据 PPP 模式操作指南的相关规定，我国 PPP 项目的实施机构一般是项目所在地相应级别的政府或政府授权机构。

政府与项目实施机构之间存在隶属关系，PPP项目涉及金额普遍巨大。

当项目实施机构与社会投资人产生纠纷时，政府往往是作为项目实施机构的利益共同体，社会投资人无法从政府层面获得救济。

政府对项目实施机构的监管缺位，社会投资人即使在当地人民法院提起诉讼，也很难摆脱地方政府对法院的影响，造成社会投资人权益无法得到保障。

3、我国现有法律对PPP合同法律性质缺乏明确的认定标准

如前所述，在PPP项目中，政府方和社会投资人会签订一系列的合同来明确相互间的权利义务关系，从而构成整个PPP合同体系。

对于整个PPP合同体系中的每一份合同是属于民事合同还是行政合同，应适用何种法律规定、采用何种救济途径来解决纠纷，目前并无明确的规范性文件予以确定。

由于目前对PPP合同法律性质缺乏明确的认定标准，导致人民法院在对案件进行裁判时也存在争议。

例如，题述的建设工程施工合同纠纷一案，虽然是项目公司与总承包方之间的合同纠纷，但法院在裁判时必然会考虑到本案的PPP项目背景；

若支持项目公司应向总承包方支付调差款，那么政府方必然要根据投资协议追加投资，从而将直接导致地方财政面临窘境；

基于多种因素考量，法院裁判时无法按照普通民事纠纷进行审理。

4、政府信用风险

PPP项目建设周期长、工程复杂，又涉及国计民生，在任政府官员往往给予社会资本更宽松的投资条件，在建设初期也能互相配合、相互妥协，共同促进项目建设。

但一旦项目成本超概算，政府官员又更迭、换届，继任官员可能面临严重的支付危机，不愿继续履行或无法继续履行合同。

在题述案件中也存在类似情形，案涉工程交工结算之前，C路桥公司已要求项目公司支付调差款。

当时在任的政府官员承诺一定会开展对调差款的审计和支付工作，C路桥公司基于该承诺而垫付工程款完成了全部工程并提前交工。

然而，工程交工验收后，政府换届，继任官员对支付调差款事项的态度截然不同，双方无法达成一致，故而成讼。

1 、完善PPP模式法律体系，明确PPP项目协议属性。

为鼓励社会资本投资PPP项目的积极性，我国首先应完善PPP项目法律体系，清晰界定有关项目协议的性质，避免实务中错误认定PPP项目协议性质；

出现用民事法律规定规范行政协议，或用行政法规、规则来限制民事合同的情形。