商法融合｜低于成本价中标的认定及合同效力分析

一

各地司法文件关于“低于成本价中标”规定

1.《全国民事审判工作会议纪要（法办〔2011〕442号）》第24条规定，对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依照招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。

2.江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2010）》规定，规范“黑白合同”。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。

3.山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第30条规定， 在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场价的30%，所得的劳动报酬明显超过或低于同类劳动标准的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。如约定价款与市场行情差别不大或约定的价款虽对一方不利，但是由于该方当事人在合同履行中经营管理不善或主观判断失误使自己的利益受到损失，该方当事人主张变更工程造价的，不应予以支持。

4.安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第9条规定， 承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

5.福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第6条：问：建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款之约定无效，或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同？

答：工程造价定额标准不属于法律、法规的强制性规定，因此，建设工程施工合同约定的价款低于工程定额标准，不导致该约定无效。当事人以合同约定的价款过低从而显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。

6.深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见（2010修订）》第6条规定，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。

不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。

二

“低价中标”的认定标准

1.“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本，而非社会平均成本。

企业的个别成本与社会平均成本存在差异性，社会平均成本并不等同于企业的个别成本。施工企业的个别成本如低于社会平均成本，其在市场竞争中才能占有优势。不能简单以社会平均成本作为低价中标的理由，也不能以投标控制价下浮一定比例简单粗暴的认定为低于成本。

最高人民法院（2014）民申字第848号建设工程施工合同纠纷申请再审案中，最高院认为，《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。

(2020)京0109民初683号建设工程施工合同纠纷案中，A建工主张双方于2017年2月8日所签订的《6156工程新建公寓楼建设工程施工合同》的中标价为13865705．32元，系低于工程成本价中标，违反了《招投标法》第33条、第41条，《招投标法实施条例》第51条的强制性规定，且涉案工程项目依法不适用于总价合同，该合同应确认无效。原告参与投标被告招标的6156工程新建公寓建设工程140多项严重低于招标控制价投标，评标委员会的7个评委于2016年12月17日签字确认了原告的投标价存在严重不平衡报价，投标清单中的材料指定品牌，企业采购的成本价格远高于投标价，投标清单投标报价低于企业市场采购的成本价格。

法院对于企业个别成本进行了充分的论述。法院认为，A建工在投标时自行制作并提交的《投标函》《投标函附录》《降价说明函》《投标报价利润值表》所记载的内容，表明A建工对人工、材料、机械等影响涉案工程价款的各种因素已经充分予以考虑并结合长期积累的类似工程经验，以及在市场上对人工、材料、机械等的综合询价，充分确认投标报价在其成本控制之内。结合A建工对于例如招标竞争对手多，竞争激烈，其为打入市场、开拓市场、赢得市场，报价在确保成本的基础上降低利润和管理费；工程为新建住宅工程施工技术难度不大，其公司有长期合作经验丰富的劳务公司队伍，能够确保质量、进度和安全；工程主要材料如钢筋、混凝土、门窗、防水、保温、地砖、阀门、管件等，公司采购有长期合作的战略伙伴，能够以内部价拿货，在确保质量的前提下，签订略低于市场平均价的合同；临建活动房、施工机械有库存，为此可以节约成本，让利甲方等其他因素的考量，A建工确保能在报价的控制范围内，优质、高效的完成工程，并能获取相应的利润。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益，降低个别成本以提升其市场竞争力。

2.鉴定机构依据社会平均成本作出的鉴定结论，不能当然作为认定投标人投标价低于其企业个别成本的依据。

司法实践中，经常会出现承包人以申请司法鉴定的方式，一方面通过鉴定意见举证证明低于成本价中标；另一方面要求按照鉴定意见进行工程价款结算。

最高人民法院（2014）民申字第848号建设工程施工合同纠纷申请再审案中，最高院认为，A公司主张合同约定价格低于其成本价的依据是第三方公司出具的《工程造价咨询报告书》中载明的社会平均成本，该社会平均成本不能等同于A公司的个别成本，因其申请再审未提交证明其自身成本的其他相关证据，故主张合同约定的价格低于其自身成本没有事实依据。

再如： 江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0367号A公司与B公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书案中，江苏省高院认为：关于成本问题，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价投标。此处的成本应指企业个别成本。造价事务所出具的鉴定结论系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，而定额和价格信息反映的是建筑市场的社会平均成本。企业个别成本与企业规模、管理水平相关，管理水平越高的企业其个别成本越低，故造价事务所出具的鉴定结论并不能当然作为认定A公司投标价低于其企业个别成本的依据。

3.因设计变更等导致的工程量增加而导致的工程价款增加，不属于“低于成本价”的认定范围。

在施工总承包模式下，因设计变更等导致的工程量增加，承包人可以要求洽商变更，并调整工程价款，但该等洽商变更导致的工程价款增加，不属于“低价中标”的认定范围。

如：（2015）民申字第3477号A公司、B公司建设工程施工合同纠纷申请再审案，关于案涉合同约定的工程造价是否低于建筑成本问题。最高院认为，案涉《建设工程施工合同》约定，合同价2520万元。建设工程施工合同履行过程中，存在因施工范围变化、设计变更等原因导致工程量增减的情形。故A公司就其合同约定造价低于建筑成本的主张，应当提供证据证明合同履行过程中其施工范围未发生变化，工程项目设计未发生变更等导致工程量大幅度增加的合理情况存在，在此情形下工程实际造价与合同约定造价差距巨大，且高于依照市场行情计算的工程建筑成本。但A公司未提供上述证据。虽然A公司提出双方当事人委托鉴定的工程造价数额远远高于合同约定的工程价款，因其未提供证据表明该价款数额的差距是在合同约定的施工范围及工程量未变更情形下即发生的价款差距，本院对于合同约定的工程造价是否低于建筑成本价无法判断，该结果应由A公司承担，A公司有关合同约定价款低于建筑成本的理由，不成立。

三

低于成本价中标的合同效力认定

1.第一种观点认为，低于成本价的合同无效。

如本文提及的司法文件规定，部分观点认为，低于成本价中标的合同，根据招标投标法的规定，应认定合同无效。例如：最高院（2015）民提字第142号A公司与B公司建设工程施工合同纠纷审判监督案，关于《建设工程施工合同》效力的认定问题。最高院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十一条的规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。故衡量B公司与A公司签订的《建设工程施工合同》是否有效的关键在于涉案工程的投标价是否低于成本价。A公司在一审时向法院提出申请，请求委托司法鉴定机构对涉案整体工程的造价成本、已完成工程项目造价进行鉴定。一审法院准许后，依法委托造价公司进行了相应的鉴定。造价公司对涉案工程造价共出具了四个方案的《工程造价鉴定书》，鉴定机构主体适格，鉴定对象明确、程序合法，所鉴定项目与客观事实相符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，造价公司作出的四个方案的《工程造价鉴定书》具有证明力。

根据造价公司对涉案工程出具的不含利润的《工程造价鉴定书》（方案一）的分析，即使不考虑A公司应获得的人工利润，该工程造价成本相对双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程款数额，差额比例超过20%，即涉案工程的投标价远低于成本价，不符合《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款的规定。鉴于A公司与B公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，A公司与B公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》应属无效。

对于低价中标认定合同无效的，司法实践中亦出现不同的裁判结果：一种是根据司法鉴定意见确定工程价款，对工程价款予以调整，支持承包人要求调整工程价款的诉讼请求；如前述最高院（2015）民提字第142号最高院判决依据《工程造价鉴定书》确定的造价，利润按人工费的27.5%计入工程款。另一种观点认为建设工程施工合同无效后，根据《施工合同解释》规定，参照合同约定折价补偿。该条规定体现的精神是尊重合同各方当事人的真实意思，也就是说，虽然合同被认定无效，但工程已经竣工验收合格，如不参照合同约定来结算支付工程价款，有违诚实信用的民法基本原则。

2.第二种观点认为，低于成本价中标后主张合同无效的，不予支持。

司法实践中，承包人在中标后以低于成本价主张合同无效，要求调整工程价款的，越来越多的案件对承包人的该种主张不予支持，主要包括如下裁判观点：

第一，招标投标法关于投标人不得以低于成本价的报价竞标，其目的并非出于对其缔约自由意思本身之强行约束，而是基于《建筑法》以维护建筑产品质量安全这一社会公共利益考量做出的规制。 同时，招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益，降低个别成本以提升其市场竞争力。投标人在自主报价并中标施工的基础上，在施工过程中又以合同约定工程价格低于成本价，主张合同无效，缺乏事实和法律依据，亦有违诚实信用原则。

第二，“投标人不得以低于成本的报价竞标”不属于效力性规定。 同时，招标投标法禁止投标人以低于成本的价格竞标，其目的是规范招投标市场，防止投标人间产生不正当竞争的情形，对于招标人公布自己期望招标的招标控制价，是招标人公布底价的要约行为，还须合意才能约束双方。投标人作为独立的民事主体，应当能够理性地评判自己的民事行为及其后果，可以根据自身的实际情况考虑是否竞标，如其认为招标人的招标控制价过低无法赢利，可以选择不参与竞标，其并没有处于一种无可选择的境地，其中标后又以诉讼的形式改变结算价款，脱离了当初达成合意的初衷，违背诚实信用原则。

第三，招标文件明确规定投标人在计算报价时应当充分考虑各种风险和费用 ，投标人投标文件中也承诺投标报价中已包括招标文件中规定的招标范围的全部工作内容、责任和义务的费用投标报价，投标人必然已对案涉工程进行了预算，其投标报价是投标人自主计算范畴。

第四，投标人作为专业从事工程建设的单位，应能够依据招标时的工程量清单准确核算工程量，据此判断投标最高限价或投标控制价是否低于其个别成本而选择是否参加投标。 承包人在自主投标并中标后，又以工程价款低于成本价为由主张《建筑工程施工合同》无效，有违诚实信用原则。

第五，投标人压低报价中标工程之后，又允许其在结算时以低于成本价为由主张中标合同无效而按照定额标准结算工程价款，将极大损害其他投标人的利益，此亦为法律不允许。

另外，从举证责任分配上，中标人主张低于成本价的，应提供证据证明投标报价低于成本价，否则因举证不能承担不利后果。投标人不能提供证据证明投标报价低于成本价，即企业的个别成本，则对中标人的主张不予支持。

再如(2020)京0109民初683号建设工程施工合同纠纷案，对于原、被告双方签订的《6156工程新建公寓楼工程建设工程施工合同》的效力问题，法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标。”该法中所指建设工程的成本价对不同承包企业而言是不同的，主要取决于其成本管理控制能力，低于成本应理解为企业个别生产成本，企业个别成本与企业规模、管理水平相关，管理水平越高的企业其个别成本越低，故招标过程中A公司编制的工程造价标底造价严格讲并非成本价认定的根据。对于成本问题，应由投标人加以关注并结合自身能力预先估测。投标人不得以低于成本价的报价竞标，其目的并非出于对其缔约自由意思本身之强行约束，而是基于《中华人民共和国建筑法》以维护建筑产品质量安全这一社会公共利益考量做出的规制。

综上，对于低价中标的合同效力的认定，司法实践中虽存在不同的裁判观点，但越来越多的裁判从建筑法、招标投标法的立法本意方面，并不当然因为低价中标而认定合同无效。

招标投标法第三十三条、第四十一条第二项及招标投标法实施条例第五十一条第五项，虽然都规定了投标人不得以低于成本价竞标，但对法律、行政法规中的强制性规定应区分管理性强制规定和效力性强制规定，只有后者才影响合同的效力。区分这两种不同性质的规定， 一是 审查法律及行政法规是否明确规定违反该类规定将导致合同无效的后果； 二是 审查违反该条款的合同内容是否损害国家利益和社会公共利益。《招标投标法》第五章“法律责任”部分，对“中标无效”的内容进行了明确的规定，但《招标投标法》第三十三条关于“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定，并不属于《招标投标法》认定的中标无效的情形。从立法本意上来讲，该规定并不属于效力性强制性规范，违反该条规定，并不当然导致合同无效。

此外，从文义解释看，对于招标投标法第三十三条，其前半部分规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，后半部分规定投标人“不得以他人名义或者其他方式弄虚作假，骗取中标”。对这两部分内容，招标投标法规定了不同的法律后果。投标人以低于成本的报价竞标的，招标投标法并未规定任何法律责任；但对于后一部分，该法却在第五十四条中明确规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”。因“中标”即表明当事人双方的要约、承诺达成一致，是合同成立的表征，故如果法律明确指出“中标无效”即可认定是对合同效力的否定性评价。这一差异表明招标投标法对该条的两种情形的法律评价是不同的，否则不会对同一条文在法律责任上进行刻意区分。而是否明确规定违反某类规定将导致合同无效的后果是区分管理性规范和效力性规范的标准之一，故依此标准来判断，“投标人不得以低于成本的报价竞标”不属于效力性规定。违反该条规定，并不当然导致合同无效。

3.第三种观点认为合同显失公平，可以依照公平原则进行调整。

如最高院（2014）民申字第786号A公司与B公司建设工程施工合同纠纷申请再审案。A公司认为：本案合同约定了一次性包死价，双方应当以该约定结算工程价款，工程变更部分的结算价款应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。原审法院将整个合同价款都按照上述标准计算，适用法律错误。最高院认为，关于案涉工程的计算依据问题。首先，从一审法院委托鉴定机构根据“执行合同”和“按实结算”两个标准计算的工程款数额来看，相差1000万左右，相对于合同的中标价1838万元而言，显然较大，这说明，案涉合同的中标价明显偏低。另外，案涉工程施工过程中，因市场价格材料变化及多项变更等诸多因素导致案涉工程款按照原中标价计算，将显失公平。一、二审法院综合考虑案涉合同解除的方式、本案纠纷形成的原因以及发包方和承包方的利益平衡，根据公平原则，酌定按照鉴定机构依据前述两个标准作出的工程造价的平均值作为案涉工程款的计算依据，并无不当。A公司以此为理由申请再审，不能支持。

四

对于低价中标的风险防范建议

1.评标方法采用综合评分法，慎重选择最低评标价法。

综合评分法是指投标文件满足招标文件全部实质性要求，且按照评审因素的量化指标评审得分最高的投标人为中标候选人的评标方法。评审因素的设定与投标人所提供货物、服务的质量相关，包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。综合审查企业资质、技术水平、信誉度、社会影响力、价格等多方因素，择优确定中标人。评标方法尽可能慎重选择最低价评标，建议采用综合评分法，择优确定中标人。

2.加强投标评标管理，必要时对低价投标做无效投标处理。

评标委员会须对是否可能低于成本或者影响履约的异常低价投标和严重不平衡报价进行分析研判。如认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。

3.司法裁判应起到对低价中标进行适当规制的作用。

如前文所述，司法实践对低价中标的行为认定并未统一，存在低价中标被认定为合同无效，并对合同价款进行调整的情况，一方面使违背诚实信用的投标人从行为中获利，另一方面损害了其他投标人的利益。司法裁判应对低价中标行为进行适当规制，起到规范招标投标市场、促进招标投标市场的良性发展的作用。