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最高院：建设工程施工合同无效，出借资质的承包人仍具有起诉权利

发布于：2023-06-12 10:24:12 来自：工程造价/造价筹划 [复制转发]

裁判要点： 本案争议焦点在于莘城建设公司是否具有提起本案诉讼的原告主体资格。原审裁定以莘城建设公司不是实际施工人，对案涉合同无合法权益，进而驳回莘城建设公司的起诉，适用法律是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，莘城建设公司符合上述法律规定的起诉条件，具有提起本案诉讼的原告主体资格。首先，莘城建设公司是基于其与天乐置业公司签订的《建设工程施工合同》等证据提起本案诉讼，莘城建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签约主体和承包人，与天乐置业公司具有法律上的利害关系，符合法律规定的原告起诉的主体条件。其次，从法律规定上，并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”依该规定，签订建设工程施工合同的承包人作为合同相对人，不管是出借资质还是其他原因，仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人，结算工程款的限制性规定。即便是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性，起诉发包人、转包人、违法分包人，亦未否定承包人基于合同起诉的权利。故虽然在另案判决中认定仇小军是案涉工程的实际施工人及莘城建设公司出借资质的事实，但不能就此否定莘城建设公司作为承包人提起诉讼的权利。至于案涉合同效力，承包人主张工程款的诉请能否得到支持，则属于实体审理范畴。原审法院以莘城建设公司不是案涉工程实际施工人为由认定莘城建设公司与本案无利害关系，否定莘城建设公司的诉权没有法律依据。再次，从权利义务关系上，根据合同相对性原则，莘城建设公司作为名义签订合同的承包人要对外承担一定的民事责任的风险，另案四起生效判决中将莘城建设公司作为被告并且判决其对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并实际执行莘城建设公司 400 余万元。显然，莘城建设公司与本案具有直接利害关系，原审法院以莘城建设公司不是实际施工人而与本案无利害关系，不具备原告主体资格，不符合民事权利义务相一致的公平原则。

相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第二款、第三百三十条

笔者按： 出借资质的承包人，其行为虽然违反国家法律法规强制性规定，从而导致双方签订的建设工程施工合同无效。但无论其身份是被挂靠人还是转包人，根据合同的相对性，其仍是名义上的合同相对方。无论是根据合同约定内容，还是在对外责任的承担，其与案涉项目都存在直接的利害关系。不能因为对实际施工人身份的确认，而否定承包人的起诉权利。如果法律排除承包人的起诉，一方面可能会损害承包人在案涉项目中相关权益，不利于案件事实的查明。另外一方面，也变相为承包人逃避法律责任提供了借口。故笔者认为，最高院作出的该裁定是完全正确的。

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2022) 最高法民再 96 号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：莘县莘城建设有限公司。住所地山东省聊城市莘县西环路南首。

法定代表人：李红生，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邢桂霞，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙英，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东天乐置业有限公司。住所地山东省聊城市莘县东鲁街道办事处通运路与大安街交叉口北 10 米路东。

法定代表人：赵道印，该公司执行董事兼总经理。

再审申请人莘县莘城建设有限公司（以下简称莘城建设公司）因与被申请人山东天乐置业有限公司（以下简称天乐置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（ 2020 ）鲁民终 2732 号民事裁定，向本院申请再审。本院于 2021 年 12 月 20 日作出（ 2021 ）最高法民申 3146 号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

莘城建设公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（修正前）第二百条第二项、第六项规定申请再审 , 请求撤销山东省聊城市中级人民法院作出的（ 2020 ）鲁 15 民初 18 号、山东省高级人民法院作出的（ 2020 ）鲁民终 2732 号民事裁定，指令一审法院审理本案。事实与理由：（一）莘城建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签约主体，对案涉合同具有合法权益，依法具有向天乐置业公司主张支付工程款的原告主体资格，原审法院以原告主体不适格为由驳回莘城建设公司的起诉，没有事实和法律依据。 1. 莘城建设公司在原审时提交了《中标通知书》，两份《建设工程施工合同》，开工报告及地基基础和主体结构验收报告等证据证实，本案《建设工程施工合同》的承包人为莘城建设公司，而非仇小军。天乐置业公司按合同约定向莘城建设公司账号支付了 30 万元工程款。原审法院认定“莘城建设公司违法出借资质、未参与施工，对案涉合同无合法权益”，与事实不符，认定事实错误。 2. 除法律另有规定外，应严格遵循合同相对性原则。根据案涉《建设工程施工合同》的相关约定，天乐置业公司应当与莘城建设公司结算工程款并将工程款支付至合同约定的莘城建设公司银行账户。原审法院认定“实际履行案涉合同的是仇小军，应由仇小军与天乐置业公司结算工程款”，与合同约定不符，认定事实错误。 3. 仇小军不是案涉合同主体，不能为其设定合同权利。天乐置业公司违反合同约定擅自与仇小军结算并向其付款明显构成违约，其应当根据合同约定向莘城建设公司付款并承担违约责任。 4. 案涉工程相关生效判决证实，因案涉工程对外欠付他人工程款，已经引发多起连环诉讼，相关法院判决莘城建设公司对案涉工程的相关欠款承担还款责任。莘城建设公司已向相关权利人实际支付了 400 多万元。据此，莘城建设公司与案涉合同、案涉工程具有直接利害关系，且已经因为案涉合同对外承担了巨额工程债务，原审法院认为莘城建设公司与本案没有直接利害关系明显与事实不符，认定事实错误。 5. 依最高法院的司法解释及指导意见，实际施工人突破合同相对性是有条件的，在承包人应结算而未结算或不就工程款结算主张权利，或不行使或怠于行使到期债权，实际施工人起诉发包人时才适用实际施工人突破合同相对性。在承包人积极起诉发包人的前提下，不应突破合同相对性。本案中不存在莘城建设公司作为承包人怠于向发包人主张工程款的情形，原审法院直接否定承包人与发包人的原合同关系，否定承包人的主体资格，否定承包人的合同权益，转而让实际施工人仇小军与发包人结算工程款，没有事实和法律依据。（二）原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。莘城建设公司是案涉《建设工程施工合同》的合同相对人，在案涉工程已经完工、验收合格并交付天乐置业公司使用的情况下，莘城建设公司有权向天乐置业公司主张工程款，对案涉合同具有合法权益，对案涉工程款的支付具有直接利害关系，具有原告主体资格。原审法院以原告主体不适格为由驳回申请人的起诉，适用法律错误。

天乐置业公司未提交书面答辩意见。

莘城建设公司向一审法院起诉请求：判令天乐置业公司支付莘城建设公司工程款 34750920 元及利息（利息以 34750920 元为基数自起诉之日至天乐置业公司实际付款之日止）；依法确认莘城建设公司对上述工程款享有优先受偿权；本案全部费用由天乐置业公司承担。

一审法院认为， 2019 年 1 月莘城建设公司先向山东省莘县人民法院提起诉讼，主张天乐置业公司欠付工程款 550 万元，后于 2019 年 7 月增加诉讼请求至 900 万元，又于 2019 年 8 月 5 日增加诉讼请求至 34750920 元，进而移送一审法院审理，主张不明确，且有故意选择管辖之嫌。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，山东省莘县人民法院的两份生效判决已认定莘城建设公司出借资质给仇小军的事实，在上述两个案件中莘城建设公司均未答辩是对其诉讼权利的放弃；莘城建设公司在山东省阳谷县人民法院（ 2018 ）鲁 1521 民初 2444 号案件中，辩称“莘城建设公司未实际建设案涉工程，项目实际施工人是仇小军，仇小军对案涉工程独立建设、独立出资。”应视为自认其未施工案涉工程。据此，在莘城建设公司未提交充分证据推翻上述事实的情况下，一审法院对上述事实予以确认，结合其他证据，一审法院认定实际履行案涉合同的是仇小军，应由仇小军与天乐置业公司结算工程款，莘城建设公司违法出借资质、未参与施工，对案涉合同无合法权益。裁定驳回莘县莘城建设有限公司的起诉。

莘城建设公司上诉称：（一）一审法院认定莘城建设公司违法出借资质，未参与施工，对案涉合同无合法权益，属于认定事实错误。 1. 莘城建设公司系通过招投标程序中标案涉工程， 2014 年 12 月 2 日天乐置业公司向莘城建设公司发出《中标通知书》，并于同日与莘城建设公司签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。莘城建设公司作为承包人，依据案涉《建设工程施工合同》及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理：“（一）关于合同效力问题： 30. 要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理”之规定，有权向天乐置业公司主张工程款。 2. 即便案涉《建设工程施工合同》无效，因案涉工程已经竣工并交付给天乐置业公司使用超过一年时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，莘城建设公司作为承包人也有权依法向天乐置业公司主张工程款。 3. 莘城建设公司起诉后，一审法院并未审理并查明案涉《建设工程施工合同》及其实际履行情况等基本案件事实，就径行在裁定中作出前述等错误认定，没有证据支持。（二）一审法院适用法律错误。山东省莘县人民法院（ 2017 ）鲁 1522 民初 5232 号、 5233 号及山东省阳谷县人民法院（ 2018 ）鲁 1521 民初 2444 号、河南省郑州市管城回族区人民法院（ 2016 ）豫 0104 民初 3367 号生效判决均已判决莘城建设公司对案涉工程的相关欠款承担还款责任。截至目前，莘城建设公司已经为履行前述判决向相关权利人实际支付了 300 多万元，未来还会有多少权利人因案涉工程向莘城建设公司主张权利尚不确定。若驳回莘城建设公司的起诉，那么莘城建设公司已经因案涉合同及其履行而对外支付的款项损失和未来可能面临的损失都将没有救济途径，对莘城建设公司极不公平。综上所述，无论案涉《建设工程施工合同》是否有效，莘城建设公司都依法享有向天乐置业公司主张工程款的权利。莘城建设公司是与本案有直接利害关系的合同相对人，且事实上亦已因案涉合同及其履行而被其他法院判决并对外支付了巨额工程款，受到了巨大的经济损失，莘城建设公司有权起诉天乐置业公司索要工程款，一审法院裁定驳回莘城建设公司起诉属于事实认定和适用法律错误。

天乐置业公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。莘城建设公司的上诉理由没有事实及法律依据，应予驳回。理由如下：（一）在一审庭审时，天乐置业公司提交的莘城建设公司前述所涉生效法律文书已明确载明：莘城建设公司自认仇小军系借用其施工资质对莘县通运花园二期 1#-5# 住宅楼工程进行施工，其未实际参与莘县通运花园项目的施工；并均在法院认定事实部分予以确认。根据民事诉讼法司法解释及民事证据规则，前述事实系莘城建设公司自认且已被生效法律文书所确认的事实，莘城建设公司对案涉建设工程施工合同不具有合同权益，不具备向天乐置业公司主张工程款的主体资格，其在本案中向天乐置业公司主张工程款没有事实根据。（二）莘城建设公司对一审裁定的理解错误。一审裁定对案涉建设工程施工合同的效力并未否定评价。（三）莘城建设公司因前述生效法律文书向其债权人承担还款责任是其应尽的法定义务，该义务是生效法律文书确定的。莘城建设公司承担债务是其在民事活动中对商业风险的把控不当引发，与天乐置业公司毫无关联，天乐置业公司不应当对莘城建设公司的对外债务承担任何责任。

二审法院认为，根据莘城建设公司的自认和生效判决确认的事实，实际履行案涉建设工程施工合同的是仇小军，莘城建设公司存在违法出借资质问题，并未实际参与案涉施工合同的履行，未组织进行工程施工，与该份合同实际履行产生的权利义务，不具有法律上的权利义务关系。一审法院以莘城建设公司与本案没有直接利害关系，原告主体不适格为由，裁定驳回起诉，是正确的。裁定驳回上诉，维持原裁定。

本院再审认为，本案争议焦点在于莘城建设公司是否具有提起本案诉讼的原告主体资格。原审裁定以莘城建设公司不是实际施工人，对案涉合同无合法权益，进而驳回莘城建设公司的起诉，适用法律是否正确。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，莘城建设公司符合上述法律规定的起诉条件，具有提起本案诉讼的原告主体资格。首先，莘城建设公司是基于其与天乐置业公司签订的《建设工程施工合同》等证据提起本案诉讼，莘城建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签约主体和承包人，与天乐置业公司具有法律上的利害关系，符合法律规定的原告起诉的主体条件。其次，从法律规定上，并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”依该规定，签订建设工程施工合同的承包人作为合同相对人，不管是出借资质还是其他原因，仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人，结算工程款的限制性规定。即便是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性，起诉发包人、转包人、违法分包人，亦未否定承包人基于合同起诉的权利。故虽然在另案判决中认定仇小军是案涉工程的实际施工人及莘城建设公司出借资质的事实，但不能就此否定莘城建设公司作为承包人提起诉讼的权利。至于案涉合同效力，承包人主张工程款的诉请能否得到支持，则属于实体审理范畴。原审法院以莘城建设公司不是案涉工程实际施工人为由认定莘城建设公司与本案无利害关系，否定莘城建设公司的诉权没有法律依据。再次，从权利义务关系上，根据合同相对性原则，莘城建设公司作为名义签订合同的承包人要对外承担一定的民事责任的风险，另案四起生效判决中将莘城建设公司作为被告并且判决其对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并实际执行莘城建设公司 400 余万元。显然，莘城建设公司与本案具有直接利害关系，原审法院以莘城建设公司不是实际施工人而与本案无利害关系，不具备原告主体资格，不符合民事权利义务相一致的公平原则。

综上，莘城建设公司关于本案应予受理的再审请求成立。原审裁定驳回莘城建设公司的起诉，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第二款、第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销山东省高级人民法院（ 2020 ）鲁民终 2732 号民事裁定及山东省聊城市中级人民法院（ 2020 ）鲁 15 民初 18 号民事裁定。

二、指令山东省聊城市中级人民法院对本案进行审理。

工程施工合同工程施工

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