建设工程合同中免除或限制责任条款

1、相关规定

在大部分当事人及代理人的认知中，合同中出现免除或限制责任条款时，都很简单的认为有约从约，而很少有人去研究免除或限制责任条款的法理和相关规定。

合同责任免除或限制，其根源在于合同责任制度。而合同责任制度更多的是从保护债权人利益的角度出发，很少谈及债务人责任的免除或限制。民法典中对于免除或限制责任的规定，与本文所讨论问题相关的，大约是以下几条：

第四百九十七条　有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

第五百零六条　合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第五百八十五条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。　约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

因本文讨论的内容是合同约定的免责或责任限制，因此法定免责事由如不可抗力免责、可预见范围之责任限制等，不在本文讨论范围之内。

此外，在对抗免除或限制责任条款时，常见的理由还包括2013版《建设工程工程量清单计价规范》其中的强制性条文，如：

3.1.1 使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。

3.1.4 工程量清单应采用综合单价计价。

3.4.1 建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。

4.1.2 招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。

6.1.4 投标人必须按招标工程量清单填报价格。项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标工程量清单一致。

上述条文都是在实践中承包人所援引的较为常见的强制性条文。

2、关于格式条款

格式条款是一种比较常见的对抗一方当事人免除和限制自身责任的理由，但在施工合同中却极为少见，原因在于施工合同从其缔约过程而言，几乎不太可能被认定为格式条款。因此，援引格式条款对抗合同中约定的免除或限制一方当事人责任的约定，几乎不具备可操作性。

3、关于免责条款

民法典第五百零六条规定的免责条款无效情形，笔者认为是对抗合同约定免除责任的最可行的途径。

所谓免责条款，是指合同当事人在合同中事先约定的，旨在限制或免除未来责任的条款。免责条款产生于商业活动风险管理的需求和契约自由原则的结合。基于契约自由，当事人可以在合同中对未来可能发生的责任承担预先做出安排。免责条款的出现降低了交易中的不确定性，降低了交易成本，继而促进商业活动的繁荣。但随着经济生活的发展，免责条款逐渐异化为强势主体用以侵害弱势主体的工具。为了维护实质公平，捍卫契约正义，各国纷纷在立法和司法层面对免责条款的使用进行了干预和限制。民法典第五百零六条第（二）项之所以将“故意或者重大过失”排除出免责的范围认为其无效，其原因在于，民事主体在进行民事活动中应秉持诚实、恪守承诺。如果允许合同当事人将故意或重大过失造成相对人财产损失约定为免责事由，那么无异于纵容合同当事人违反诚信原则。ⅰ

笔者认为，于施工合同中前文所列常见的免除或限制责任的约定而言，多数均可适用民法典第五百零六条第（二）项，如：

发包人提供的基础资料有误，多数情况下，这并不属于常见的风险，发包人理应保证其提供的基础资料是正确的。假如约定发包人提供的基础资料可能存在一定的缺失，或是存在基础资料不详不足以支持施工图设计，这些笔者认为是可以理解的，但基础资料出现错误，很难说不是一个重大过失，而且发包人在承担相应责任后，当然有权利向提供错误基础资料的单位主张权利。

关于发包人提供的清单发生错误，笔者认为，如果是在合理幅度内的出入，当然是可以理解的，根据《建设工程造价咨询成果文件质量标准》（中价协[2012]011号）之规定：“7.3.3 相同口径下，在同一招标项目中，工程量清单中项目特征描述错误的子目数量占工程量清单全部子目数量的比例应小于3%。7.3.4 相同口径下，在同一招标项目中，因工程量清单错误造成该招标项目招标控制价的综合误差率应小于5%。”在上述幅度内，发包人发生的错误不应视为重大过失，而超出上述幅度的，显然应当认为发包人存在重大过失，其超出部分约定其不承担责任应当无效。

关于发包人原因造成工期延误的，当然属于发包人的故意或重大过失（如果是不可抗力造成影响则适用法定免责条款），此时要求承包人不得提出索赔要求当然是一种无效的免责条款。

4、关于违约金调整

违约金调高虽系从《合同法》到《民法典》的一贯规定，但极少有人注意。在司法实践中，多见违约金过高要求调低，而极少见违约金过低要求调高的案例，笔者仅检索到个别案件。

深圳市中级人民法院（2010）深中法民五终字第613号认为：“涉案租赁合同中有关违约赔偿限额的约定，性质属于双方约定的违约金。而根据合同法第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。”

广州市中级人民法院（2021）粤01民终17287号认为：“大同公司在本案中主张的其支付给第三方客户的赔偿款并未超过上述价差范围，故应属于友信公司的可预见范围。友信公司只同意承担货款利息损失，或不超过合同总价款的10%，显然不足以弥补大同公司因此遭受的损失，一审判决根据大同公司实际损失情况认定友信公司应赔偿金额，并无不当，本院予以维持。”

宁波市海曙区人民法院（2021）浙0203民初5656号认为：“《中华人民共和国合同法》第一百一十四规定……从该规定可以看出，即使合同约定了违约金限额，如违约金不足以弥补因违约行为给守约方造成的损失，守约方有权要求增加。也就是说，违约金限额并不能完全限制违约方所需承担的损失赔偿责任。乔兴公司关于赔偿责任应以合同约定的工程违约赔偿限额（合同价款8％）为限的抗辩，不能成立，本院不予支持。”

5、关于清单计价规范

2013版清单计价规范作为国标，违反其中的强制性条文是否导致相关约定无效，此类文章非常常见，笔者不再赘述。司法实践中正反两方面观点皆有，该争议应当会随着不再是国标的新清单计价规范的出台而逐渐平息。但在新清单计价规范出台之前，适用2013版清单计价规范对抗相关约定仍不失为一条可行的途径。

在工程案件中，一方免除或限制自身责任的约定非常常见，而多数当事人，尤其是承包人及其代理人，并未想到运用免责条款无效、调整违约金、清单计价规范强制性条文等，来对抗上述条款，而是仅仅简单的认为有约从约。笔者建议，对于合同中约定的条款，不能简单的仅仅从有约从约的角度分析，而是要去探寻每一个条款其法律性质及相关的法律路径，从而才能合理维护当事人的合法利益。