建设工程合同法律解疑

问：总包与分包的合同中约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方工程款，现总包以此为由不支付分包方款项，其理由是否成立？约定是否有效？

张世星：分包合同有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方工程款”的约定，这个约定本身是合法的，是为分包款项的支付约定了条件，自该条件成就时付款，总、分包双方理应信守这个约定。实践中如有此种情形，分包方为使合同中约定的付款条件成就，就应该主动提示和督促总包方在一定条件下积极向建设方提出付款。如总包方怠于行使其总包合同项下的付款请求权，甚至不正当阻却这一条件成就，分包方完全可以按照《合同法》第73条的规定，以自己的名义向建设方行使总包方合同项下的到期债权，此时，往往将总包方和建设方列为共同被告。

问：承包人对合同工程承包范围外的工程进行了施工，是否可依据合同约定计价条款提出付款主张？

张世星：不可以，因为合同的效力只能及于合同内约定事项，承包人进行了工程承包范围外的工程进行了施工，此部分施工内容不是工程承包范围基础上所发生的设计变更。在对合同外工程施工计价没有任何约定时，只能按照《合同法》第62条第2项的规定：适用于当时当地的价格，即按照施工行为发生地当地建设行政主管部门发布的定额标准、市场价格信息结合实际完成的工程量进行结算确认。

问：承包商与建设方签订了固定价格合同，后建设方未经承包商同意，将其承包范围内的工程分包给另一单位施工，建设方作法是否正确，这种情况下承包商如何索赔？

张世星：首先，固定价是建立在固定承包范围的基础上，这时，合同价格是一个综合报价，其具体组成已没有严格意义上的对应性，《司法解释》第22条规定，双方约定按照固定价结算工程价款的，对造价鉴定的申请不予支持。此规定明显是对双方约定固定价款形式的保护，因此，建设方的行为应属违约，应承担由此而产生的违约责任，如果合同中没有明确约定违约责任承担方式，那么建设方违约赔偿额度应相当于承包商的损失，即没有对该部分工程进行施工所受到的损失，当然包含扣除必要成本之后的该部分工程的预期利润及先期准备施工而实际发生的费用等。

问：在实践中，建设方直接向分包单位支付工程款并进行结算，此行为是否合法？

张世星：建设方此行为不妥，首先建设方与分包方不存在直接的承包合同，其行为的发生无任何合同和法律依据，亦不符合总包合同中约定内容，其此种任意处置的行为有违总包方的合同意志。

问：发包人与承包人签订施工合同后，由于发包人原因并未实际履行，承包人可否索赔？如何索赔？

张世星：根据我国《合同法》第113条规定：一方当事人不履行合同给对方造成损失，其赔偿数额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，如果因发包人的原因不实际履行承发包合同，已构成违约，承包人可以索赔，索赔处理原则如果合同中具体约定违约金的赔偿办法和比例，则按约定；如无约定，则可按照投标书体现的利润率或当地建设主管部门发布的计价方法所涉及的定额利润规定取费。

问：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了“一口价”（固定价），结算时发生争议，是依据司法解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是根据实际，参照定额重新审价？

张世星：此种在没有设计图纸，也没有计价的依据，却又以固定价格承发包工程从根本上违反建设程序的基本规则。如果实际情况的确如此，则应适用按实结算的原则。施工中的图纸是合同计价的基础，边施工边设计的工程，在确定“一口价”的时候没有施工图纸，那就没有包干依据，固定价也就“包而不实”，应当全部打开，予以鉴定，对实际发生的工程量计价。

问：在招投标后，双方订立施工合同并备案，双方是否能够修改中标合同的实质性内容，另外订立补充协议？如果能，是否还需要备案？

张世星：该问题涉及了一个关键界限的区别，即中标后改变合同的实质性内容与正常的合同变更的区别。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该款是针对合同订立阶段，防止阴阳合同产生作出的禁止性规定；而《合同法》第77条则规定，当事人协商一致，可以变更合同。上述这两条规定的界限在于有没有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同部分实质性内容作改变。合同履约过程中正常的变更，完全可以通过签订补充协议来进行。从理论上说重大的涉及中标合同的实质性内容的变更，仍应进行备案。如何进行备案，这有待建设主管部门的进一步详细规定。

问：签订合同时超越资质或无资质，后施工过程中取得资质，这种情况下如何认定施工合同的效力？

张世星：国家为加强建筑活动的监督管理，对建筑企业的资质管理制度设立了比较严格的准入制度，对此《建筑法》、《建设工程质量管理条例》都有明确规定，但《司法解释》第5条对没有或超越资质而事实上有承包工程实际能力的当事人，规定了在工程竣工之前取得相应资质的，认定合同有效。此规定是对资质浮动情况下留有一个行为追认的空间，属于合同效力的补正，在此没有放松资质条件的意图。

问：审判机关审理非法转包和违法分包案件时，对确认的上述事实，往往对当事人采取什麽样具体处罚措施？

张世星：审判机关在处理此类案件时，往往一方面向建设行政主管部门提出司法建议，要求其对当事人违法行为按照《建筑法》等规定给予具体行政处罚；另一方面《司法解释》第4条规定，人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得，其中包含转包人、违法分包人非法收取的管理费或服务费用及非法施工人的利润所得。

问：某施工企业无进京资质，其签订施工合同是否无效？

张世星：本人认为，进京资质和施工企业资质是两个不同概念。对进京资质，法律、行政法规并无强制性规定，进京资质不是法定资质，只是地方政府一项具体行政限制措施，这个措施随着市场的发展及市场开放的需要也逐步由外地施工企业进京行政审批改为进京备案制度，故其不必然导致施工合同的无效。