新版工程量清单计价标准和司法解释的矛盾：定额价OR市场价？

一、以政府定价为主导的弊端及市场化改革的目的

 但目前现实中的情况是，与工程建设相关的各方主体都较为依赖政府发布的工程   计价定额  、费用定额、工程计价信息，以此为基础进行工程造价的确定、核算以及争议解决。工程造价圈有一句俗语叫作“定额的心，清单的皮”，其生动揭示了当前造价领域的核心矛盾——尽管形式上采用清单计价的框架，但实际操作却是换汤不换药，仍被定额思维主导，导致企业定价权被层层束缚。建设单位制定最高投标限价的时候，虽采用清单格式，但组价依据被定额强制捆绑，导致限价脱离市场动态。施工单位制定投标清单报价的时候，需在定额框架内浮动，技术与管理优势无法转化为价格竞争力。评标委员会在评标时候，评标基准价计算、成本评审等环节均以定额为“客观标尺”，市场真实成本被系统性忽略。  

上述对定额的依赖现象直接导致了企业缺乏自主定价权，价格形成机制遭到扭曲，成本结构无法个性化；缺乏竞争活力，优质不能优价，陷入同质化竞争陷阱；缺乏创新动力，工艺创新被“定额缺位”扼杀、数据能力建设停滞，国际竞争力退化等不良弊病。

定额制度的历史贡献不可否认，但其本质是计划经济时代的控制工具，与当前市场化、数字化、低碳化的建筑行业发展趋势已深度割裂。当投标报价沦为“定额套用填空题”，企业便丧失了通过技术创新降本、通过管理优化提效、通过风险预判获利的市场本能。唯有斩断“定额镣铐”，解除不良生产关系对生产力的束缚，让定价权回归企业、让竞争回归效率、让创新回归价值，建筑业才能真正融入“高质量经济”循环。

二、 24版清单计价标准对市场价形成的促进作用

三、  工程造价   司法鉴定活动  对于定额的依赖  

据笔者观察发现，工程造价司法鉴定活动亦存在很大程度上对定额的依赖。说到原因，就得提到最高人民法院出台的相关司法解释。

关于建设工程领域方面的合同价格问题，最高人民法院早在2004年10月25日出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中在第十六条中作出了如下解释：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”后该条解释被2021年1月1日实施的新《施工合同司法解释一》第十九条所延用至今。

上述司法解释的原则可归纳为（1）价格有约定的，一定要从约定。经过市场博弈后形成的价格，法律应当给予充分尊重，体现保护契约自由、意思自治的精神，也体现保护市场化的思想；（2）约定不明的（“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化”被视为约定不明的其中一种情形），可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准（即各地的定额标准）结算工程价款。

但实践中，由于对该解释的理解不到位，存在一些误读和滥用。一些法官、律师、工程造价鉴定人等相关从业人员在合同中某些项目价格无约定或约定不明的情况下，一概简单粗暴地认为应采用定额组价，造成一种对定额的惯性依赖及滥用现象。例如：某些法官在当事人提交工程造价司法鉴定申请书的时候即要求当事人明确写明鉴定方法采用“某地某年的某某定额”；有些律师甚至鼓励当事人（一些分包商、包工头等）在承揽工程的时候不要签合同，或者诉讼中不举示合同作为证据。称没有合同，不拿出合同，则按定额标准进行鉴定价款，而定额价往往更高一些，能占到好处；有些鉴定人也觉得出具市场价鉴定意见属于不专业、不靠谱、不负责的鉴定行为。

总而言之，在建设工程合同价款争议解决阶段也是非常依赖定额标准的。故可以看出，实践中不论在工程造价形成的招标、投标、评标等前端环节，还是变更、结算、争议解决等后端环节均存在对定额的极度依赖。

四、法 律规定和司法解释的真实内涵

当然在大多数情况下，这种依赖定额标准进行的工程造价司法鉴定并不会产生较为明显的不公平现象。当定额标准与市场行情的差距较小时或综合全案来看对总费用影响不大时，当事人也不会过多地提出反对或异议。但在个别案例中，定额价严重背离市场价，造成了明显的不公平现象。正是基于这样的现象，最高人民法院通过发布公报案例-最高人民法院（2011）民提字第104号，再一次强调了相关法律和司法解释的理解与适用。该案判决书被收录于最高人民法院《民事审判指导与参考》总第50辑。  

该公报案例说理论证部分原文：首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。

本案中，环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。

最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。

在最高人民法院在2021年4月出版的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中再次强调：“建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值确定的，可以理解为完成单位工程量所消耗的劳动、材料，以及机械台班等的标准额度，属于政府指导价范畴，也是任意性规范而非强制性规范，应当允许合同当事人随行就市订立与定额标准不一致的工程结算价格。”“在审理过程中，法官就因设计变更导致建设工程量或质量发生变化的，是可以参照而非必须参照，还必须参考其他相关因素予以综合考量。”

总结上述最高人民法院作出的判例裁判的观点及出版的书籍中记载的观点不难得出最高院在作出上述司法解释时，有如下诸多考虑因素：

1、明确定额价属于政府指导价范畴，避免公众联想《民法典》第五百一十一条“当事人就有关合同内容约定不明确的，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价格报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。”的相关规定，认为 最 高院将定额价视同为一种市场价。同时也说明最高院作出该司法解释是源于一种实践惯例，而非出自于《民法典》第五百一十一条的明确规定。

2、只列举设计变更这一最常见的价款约定不明情况，避免直接采用“约定不明”的措辞，同样也是为了避免公众联系《民法典》第五百一十一条并对号入座，进行不当联想，认为约定不明适用定额价，所以定额价就视同为市场价。

3、用的是“可以”，没有用“应当、应按、按、按照、依照”等措辞。意在避免该条解释被机械僵化适用，可以参照而非必须参照，即当然允许有定额价以外的其他更公平合理的选择，例如市场价。

综上，不难看出最高院在多年以前设计该条司法解释的的一些初衷和良苦用心：

虽然根据法律规定，出现价款约定不明的情况，应当采用市场价。 但是，鉴于工程造价的异质性，以前及当前各工程造价鉴定机构普遍缺乏市场组价能力，为了保证鉴定结果一定的公平性、公允性（定额反映社会平均成本水平，具有一定公允性），将约定不明情况下，采用定额组价这种行业惯例予以明文规定。不可否认，在一定时代背景和现实情形下，这种规定具有一定的合理性和可操作性。 否则，在鉴定机构无法作出市场价鉴定意见时或者作出的市场价鉴定意见过于主观（滋生暗箱操作，不良勾兑）时将会影响司法公正。

但毕竟这只是一种惯例，和法律条文有明显冲突，又考虑到定额更新慢、市场变化大、技术更新快等现实因素，为了避免错误解读、避免机械僵化适用、避免个案出行畸形不公现象，也保留有其他选择的空间，人民法院在参考其他相关因素予以综合考量后，可以选择其他价格来填补约定不明的漏洞。

所以当鉴定机构同时作出了市场价和定额价的鉴定意见时，一方面说明鉴定机构该项目的价款确定上具备市场组价能力，另一方面通过对比得知，此时定额价和市场价往往具有较大的差距。此时适用市场价更符合法律规定，更体现保护市场经济的司法价值取向。

但现实中，更多情况下，各级法院并没有深刻领会上述法律规定和司法解释的深刻内涵，造成了一些不公平的个案和相关当事人的强烈不满。

除了公报案例中的定额价与市场价严重背离的情形，笔者也接触到了一起极端案例：案涉项目所争议的分部分项工程于2017年进行施工，于2018年完成竣工验收。对于该分部分项工程中某项工作的价格，发承包双方存在约定不明的情况。后因结算争议进入诉讼程序，并进行了工程造价司法鉴定。因某地2008定额价与市场价有较大差距，鉴定机构遂作出选择性意见，按某地2008定额组价为10.38元/㎡，按市场价为30元/㎡。鉴定人在意见中也特别说明了该定额子目已经远离了市场价。究其原因，为2008年定额价距离该分部分项工程实际施工时已经过去近十年，市场行情早已发生巨大改变，加之该定额子目未区分内外墙施工在技术措施手段、施工效率方面的差异，导致外墙部分价格偏低。为佐证上述事实，承包人还委托另一造价咨询机构提供了某大型房地产公司在某地关于该项工作内容的战略清单价，为31.29元/㎡。以及按2018定额组价的价格，为35元/㎡。遗憾的是，法院并没有采纳承包人的观点，在判决主文中甚至没有任何分析论证，径直给出选择2008定额价的判决结果。

五、法律实践中，存在以下有误解的观点

某网红造价律师认为：“将《民法典》第五百一十一条和《施工合同司法解释一》第十九条联系起来理解，某地的定额可视为《民法典》第五百一十一条条中的“市场价格”。定额作为一种市场价，在合同约定出现漏洞需要填补时，可以将定额作为一种市场价进行填补。”该律师已经将该观点写入著作出版，也在短视频中阐述过该观点。

笔者不再为反驳该观点进行赘述，因为最高院已经多次明确指出定额价属于政府指导价范畴。

某直辖市高院资深法官，笔者有幸向其对本文涉及的定额价、市场价问题进行过探讨，该法官审理建设工程案件已经近二十年，对建设工程领域审判实务有着全面系统的认知和丰富的经验，但他本人所持的如下观点，笔者却难以认同：

1、认为《民法典》第五百一十一条规定中关于约定不明的漏洞填补规则适用于一般的合同，建设工程施工合同作为一种特殊合同，最高院司法解释作为特别法优于一般法。但这种观点也明显缺乏法律基础，司法解释是最高院在审判工作中对法律具体应用问题所作的解释，并不是法律，更谈不上特别法。其次，最高院在审理（2011）民提字第104号公报案例时，适用的正是原《合同法》第六十二条（即现在的《民法典》第五百一十一条），并非自身制定的司法解释。所以不存在司法解释优于法律条文这一说。

2、认为（2011）民提字第104号公报案例距今年代久远，已不具备参考价值。笔者认为其一、该公报案例适用的法律条文和司法解释至今并无实质改动；其二、该公报案例放在工程造价市场化改革大步推进的的今天来看，当年的判决既具有前瞻性，又更契合当下的工程造价市场化改革精神，所以该公报案例不仅没有因为年代久远而过时，反倒证明最高院一直在用司法手段响应、拥护市场化改革。

3、认为《某市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》中的第11条第（5）项“合同未对工程的计价原则作出约定的，参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。”明确了按定额计价方式确定未作约定、约定不明的项目价款的规则。该解答确立的规则毫无疑问应当是出自最高院原《施工合同司法解释》第十六条[新《施工合同司法解释（一）》第十九条]，但也明显属于“去精取粗”式沿袭，更多体现了对定额价的简单适用，而没有体现原司法解释条文的严谨性和深度内涵。使一个有弹性的规则，变成了一刀切的规则。

六： 24版清单计价标准中变更估价的原则更体现了对市场价的充分尊重，也契合了《民法典》第五百一十一条的规定

《工程量清单计价标准》（2024版）第8.9.1条规定：“采用单价合同的工程，因工程变更或工程量清单缺陷引起分部分项工程的清单项目变化（项目增减），或清单工程量发生变化且工程量变化不超出15％（含15％）时，发承包双方应依据本标准第7.1节、第7.2节、第7.4节规定确认的工程变更或工程量清单缺陷引起变化的工程量，按下列规定确定综合单价并计价，调整合同价格：

1 、相同施工条件下实施相同项目特征的清单项目，应采用相应的合同单价；  

2 、相同施工条件下实施类似项目特征的清单项目或类似施工条件下实施相同项目特征的清单项目，应采用类似清单项目的合同单价换算调整后的综合单价；

3 、相同施工条件下实施不同项目特征的清单项目或不同施工条件下实施相同项目特征的清单项目，可依据工程实施情况，结合类似项目的合同单价计价规则及报价水平，协商确定市场合理的综合单价；

4 、不同施工条件下实施不同项目特征的清单项目，可依据工程实施情况，结合同类工程类似清单项目的综合单价，协商确定市场合理的综合单价；

5、 因减少或取消清单项目的工程变更显著改变了实施中的工程施工条件，可根据实施工程的具体情况、市场价格、合同单价计价规则及报价水平协商确定工程变更的综合单价。”

我们可以欣慰的发现，相比于13版清单计价规范中变更估价原则，24版清单计价标准更注重市场价作为变更的合理估价，除1、2情形外，3、4、5实质上均指向合理的市场价作为最终的变更价格，这也非常契合《民法典》五百一十一条中关于市场价条款的规定。

24版清单计价便准可以说在造价管理的全过程均贯彻了市场价形成这一核心理念。从建设工程造价形成前端的招标、投保、合同签订环节，到中后端的变更估价、结算环节均体现了保障市场价形成机制的目的。

笔者亦肯定过去几十年中，定额在争议解决中发挥的作用与价值。笔者也相信定额价作为填补合同漏洞的作法有一定公允性，大部分情况下不会引发严重不公平的结果。但笔者更加认为，司法裁判领域同样应当紧跟市场化改革步伐，充分响应改革要求。故在法律适用层面及工程造价司法鉴定活动中，不应该再秉持僵化守旧的思想，过于依赖定额计价方式，司法审判更应该在符合法律规定的前提下尽量追求个案公平的实现。

笔者预测，《施工合同司法解释一》第十九条确定的定额价规则应当在不久将来会进行一定程度的修改，这种修改倒不一定说会全面摒弃掉定额价作为填补合同漏洞的一种方式，但一定会破除司法审判中对定额的过度依赖及僵化适用。在确定约定不明项目的价格时，一定会更多地考虑市场因素 。

笔者也在思考，24版清单计价标准在今年9月正式实施后，假设合同双方明确约定按照24版清单计价标准进行变更估价，发生结算争议后进入诉讼程序，鉴定机构也具备作出市场价鉴定意见的技术条件，最终出具了市场价鉴定意见。则从理论上分析此时采用市场价鉴定意见作为变更项目的价格，不但具有法律依据也具有合同基础。故24版清单计价标准在正式实施后，能否在司法审判中对破除定额依赖产生一些良好效果，产生一批有进步意义的判例，我们将拭目以待。

不过，上述设想的落地实现，均建立在工程行业不断完善工程造价数据库建设，充分运用人工智能、大数据科学等技术手段，提升市场组价能力的基础上。只有当工程造价形成的前、中、后端环节均以市场价为主导而确定，司法审判也充分体现对工程造价市场化改革的响应和支持，市场化改革才能真正地看到成效！

作者：胡文卓