新政策下建设工程造价司法鉴定的商务分析与路径

(一)造价司法鉴定的大数据

二审裁判结果：改判的有85份，占比约为49%；维持原判的有88份，占比约为51%。

数据采集时间:2019、2020、2021年，涉及造价鉴定问题的190份判决书中，二审判决书有173份。(引用北京盈科(兰州)律师事务所魏存仪律师团队)

二审法院改判的理由主要集中在计价标准和相关金额的认定方面。

具体如：

(1)双方对鉴定意见均提出异议，二审法院组织鉴定机构进行了复核，鉴定机构经过复核对部分数据进行了调整，审法院最终认定部分金额需要调整；

(2)双方对部分计价标准有争议，二审经过审理选取了更客观的标准；

(3)一审就承包人是否享有优先受偿权的认定有误，二审予以纠正。

(二)相关书籍

1.《建设工程造价鉴定规范》CB/T51262-2017，2018年3月实施。

以下简称《鉴定规范》

2.《建设工程造价鉴定规范理解与适用》2021年出版。推荐

其主要内容:

第一篇《建设工程造价鉴定规范》条文解读

第二篇 与工程造价鉴定相关的法律规定

第三篇 工程造价鉴定案例

第四篇 工程造价鉴定中的问题疑难解析

二、工程造价司法鉴定的定义与概念

(一)工程造价鉴定的定义

《鉴定规范》2.0.1指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。

《鉴定规范》2.0.5 鉴定机构指接受委托从事工程造价鉴定的工程造价咨询企业。

《鉴定规范》2.0.6 鉴定人指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。

(二)工程造价鉴定的概念

1.司法鉴定的定义及法律意义

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人员运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”

《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

理解司法鉴定概念，关键在于以下几点：

①鉴定发生时间为在诉讼活动中；

②进行活动的主体为鉴定人，应具有相应的资格；

③鉴定对象为诉讼涉及的专门性问题；

④鉴定方式为运用科学技术或专门知识进行鉴别和判断；

⑤鉴定结果为形成鉴定意见书。

2.鉴定意见的属性

《民事诉讼法》第66条，证据包括：

(一)当事人的陈述:指案件当事人向法院提出的关于案件事实和证明这些事实情况的陈述。

(二)书证:指以文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书，如合同、文件、票据等。

(三)物证:指用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部或全部物品。

(四)视听资料:指用录音、录像等方法记录下来的有关案件事实的材料。

(五)电子数据:指基于计算机应用、通信等现代化电子技术手段形成的数字、文字、图形等能够证明案件事实的证据。

(六)证人证言:指证人以口头或书面形式向法院所作的对案件事实的陈述。证人陈述，可以是自己直接听到或看到的，也可以是间接得知的。

(七)鉴定意见:指民事诉讼中对于部分专业性较强的问题，由具备专门知识的人经过分析鉴定后出具的意见，比如医学鉴定意见、指纹鉴定意见、产品质量鉴定意见等。

(八)勘验笔录:指法院对于与案件事实有关的现场或者不能、不便拿到法院的物证，进行现场分析、勘察、检验后所作的记录。

(三)鉴定意见的重要性

鉴于工程建设的专业构成复杂，技术要求较高，对事件争议的一些待证事实涉及的专门性问题，往往需要通过工程造价鉴定来处理。

由此，工程造价鉴定在工程合同纠纷案件审理中，就专门性问题的鉴定意见在辅助委托人(诉讼或仲裁)对待证事实的认定上发挥了重要作用，鉴定意见一经采信便可作为裁决、判决的依据。

1.作用不同

(1)司法鉴定：工程造价司法鉴定是为司法诉讼服务的。系裁判者借助鉴定人的专业能力，解决事实认定中涉及的专门性问题，也即技术问题。其目的是得出解决工程造价案件中争议焦点的事实。

(2)结算审核：用于发承包双方竣工结算，支付工程款的依据。

2.程序不同

(1)司法鉴定：司法鉴定委托--司法鉴定受理--司法鉴定实施--鉴定意见出具--鉴定人出庭。

(2)结算审核：审核委托--审核实施--出具审核报告。

3.思维方法不同

(1)结算审核：是兼有契约性和技术性的特点，既要遵守法定的规则，实施《合同法》《《建筑法》等实体法;又必须遵循科学的规律，执行工程建设相关的标准规范，是法律规则和科学技术的结合，具有双重性:

(2)司法鉴定：除了结算审核具备的之外，还必须遵循《民事诉讼法》《仲裁法》等程序法。鉴定中的各个环节还必须有严格的法律程序。鉴定程序是鉴定意见具备证据效力的首要条件。只有程序合法，才能进一步审查鉴定意见的证明力。

4.法律效力不同

(1)司法鉴定：只限于解决工程造价的事实问题，为案件提供专业技术证据，不涉及责任的认定，更无对责任方的处理权，鉴定意见只对委托鉴定单位或委托人提供，无权对外公布。

(2)结算审核：工程造价咨询企业，受业主委托从事工程造价咨询活动，其成果文件可作为发承包双方工程款结算的依据。

总结

1.结算审价、造价鉴定是造价咨询企业的二种业务类型，虽然都是计算造价，但造价工程师在结算审价、造价鉴定的业务中所处的地位、所发挥的作用不尽相同，因此需要采取不同的思维方式。不能用审价的思维去做鉴定，必然影响鉴定意见的质量。

2.若鉴定机构对技术问题、法律问题、事实认定问题的边界认识不清，容易存在“以鉴代审”的情况。

《建设工程造价鉴定规范》1.03条，工程造价鉴定应当遵循合法、独立、客观、公正的原则。

1.合法鉴定原则，是指参与鉴定活动的主体，必须严格遵守法律、法规的各项规定，规范地进行鉴定活动。

(1)鉴定主体合法，是指鉴定机构，无法律规定不得从事鉴定的情形。

(2)鉴定程序合法，是指接受鉴定的委托、实施、补充鉴定、重新鉴定等各个环节必须符合相关的规定。

(3)鉴定依据合法，是指鉴定证据材料的来源及确定必须符合相关的规定。

2.独立鉴定原则，是指鉴定人在工程造价鉴定活动中不受外界的干扰，独立自主地对鉴定事项作出科学判断，提出鉴定意见并对鉴定意见负责。

(1)鉴定机构组织独立;

(2)鉴定人员工作独立;

(3)鉴定人员意见独立。

3.客观鉴定原则，是指在工程造价鉴定活动中必须遵循客观规律，反映案件事实，体现事物固有的、内在的和本质的联系。客观鉴定原则在鉴定中处于首要地位。

(1)鉴定证据真实客观;

(2)鉴定方法科学客观;即采取科学、先进的而不是落后的技术方法，对定量的鉴别和判定;

(3)鉴定意见准确客观。

4.公正鉴定原则，应以公平、公正为价值追求。其包括鉴定程序公正和鉴定意见的实体公正两方面，工程造价鉴定必须坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，确保鉴定公正，维护鉴定的公信力。

(1)鉴定立场公正

(2)鉴定行为公正

(3)鉴定程序公正

(4)鉴定方法公正

(5)鉴定意见公正

(一)审判权与鉴定权边界(法律问题与专业问题的边界)

目前:《施工合同司法解释(一)》第33条，对应由人民法院确定的事项仅作出了原则性规定。

《建设工程造价鉴定规范》对鉴定权与审判权的边界作出了界定，但其从性质上来说仅是技术规范而不是法律规范，从效力上来说仅是推荐性标准而非强制性标准。

部分地方高院的指导性文件对鉴定权与审判权的边界做了规定，如，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第34条规定，工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在的争议进行审查并作出认定。

(二)审判权(法律问题)

1.鉴定事项、范围、鉴定材料的确定权

《施工合同司法解释(一)》第33条规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

《民事证据规定》第32条第3款中规定，人民法院在确定鉴定机构后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。

2.鉴定依据的确定权(计价标准或计价方法)

《鉴定规范》第2.0.13规定，鉴定依据指鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据;当事人提交经过质证并经委托人认定或双方当事人一致认可后用作鉴定的证据。

鉴定依据可归纳为两大类：

一是适用于鉴定项目的相关法律、法规、规章和工程标准、规范、计价依据;(法律依据)

二是鉴定项目采用的认定待证事实的根据的证据。(事实依据)

《民事诉讼法》第六十六条第二款规定:“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”

所有作为证据的材料都必须经过核实，确认其真实性后才能被接受并用于认定案件的事实。鉴定的证据只有经委托人认定具有证明力，才能作为鉴定依据。

《鉴定规范》第5.3.6规定，当事人分别提出不同的合同签约文本的，鉴定人应提请委托人决定适用的合同文本，委托人暂不明确的，鉴定人可按不同的合同文本分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。

Note:采用不同的鉴定依据，对造价数额有重大和直接的影响，因此鉴定依据的确定对鉴定工作来说尤为重要。

(1)在当事人对鉴定依据存在争议的情况下，鉴定人应提请法院做出决定后再开展鉴定。

(2)鉴定机构也可以从专业角度提出相应建议供法院参考。

3.鉴定方法的确定权

★《鉴定规范》第5.1.2规定:鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图预算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。

含义:

(1)从约原则，在合同有效的情况下，按合同约定的计价原则和计价方法进行鉴定。

(2)受证据的限制，无法按合约计算，可采用施工图预算、概算、估算的方法进行鉴定。

当事人双方对鉴定方法存在争议，则应按照该规范第5.3至5.10的规定处理。

(1)约定不明的

《鉴定规范》第5.3.3规定，鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的，鉴定人应厘清合同履行的事实，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定;如没有履行，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。

(3)前后矛盾的

《鉴定规范》第 5.3.5 鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的，鉴定人应提请委托人决定适用条款，委托人暂不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。

最高人民法院《委托鉴定审查规定》第2条“拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。”

小结:鉴定人应根据委托的鉴定事项和送鉴证据，选择适当的鉴定方法与委托人沟通，按委托人的决定进行鉴定。

4.对合同理解争议的确定权

《鉴定规范》第5.3.5规定，鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的，鉴定人应提请委托人决定适用条款，委托人暂不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。

5.审判权的小结

合同的效力、合同条文的解释、理解争议、鉴定资料的认定等问题，属于审判权的范围。对于法律问题，必须由委托人来决定。

鉴定机构只能基于专业角度给委托人提供建议。

借鉴：江苏省高级人民法院于2019年12月发布的《建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》

第9条规定:【人民法院确定的事项】下列事项，鉴定机构可以要求委托法院予以明确:

1.可以作为鉴定依据的合同、签证、函件、联系单等书证的真实性及其证据效力;

2.合同没有约定、约定不明，或者约定之间存在矛盾，需要进行合同解释明确鉴定依据的;

3.无效合同中可以参照作为结算依据的条款;

4.确定质量标准的依据;

5.约定工期与实际工期认定的依据;

6.当事人在鉴定过程补充证据材料或者对证据材料有实质性异议需要重新质证认证的:

7.鉴定所需材料缺失，需要明确举证不能责任承担的;

8.对未全部完工工程等需先确定鉴定方法的;

9.其他需要由人民法院予以明确、作出决定的事项。

三、工程造价鉴定的鉴定权

(一)鉴定权(专业问题)

工程造价鉴定是指鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议问题中涉及的专门性问题进行判断，工程造价包含量和价两部分。

1.工程量计算的准确性

《鉴定规范》第5.5.1 当鉴定项目图纸完备，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应以现行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量;无国家标准的，按行业标准或地方标准计量。但当事人在合同中约定了计量规则的除外。

《鉴定规范》第5.5.2 一方当事人对双方当事人已经签认的某一工程项目的计量结果有异议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定:

(1)当事人一方仅提出异议未提供具体证据的，按原计量结果进行鉴定;

(2)当事人一方既提出异议又提出具体证据的，应对原计量结果进行复核，必要时可到现场复核，按复核后的计量结果进行鉴定。

《鉴定规范》第5.5.3 当事人就总价合同计量发生争议的,总价合同对工程计量标准有约定的，按约定进行鉴定;没有约定的，仅就工程变更部分进行鉴定。

案例1(工程量计算)

***项目工程造价鉴定的工程量的计算争议

挖孔桩桩长的计算 ?

挖孔桩成孔记录的签证单，所有签证单均经过监理、发包人代表签字并加盖公章，其中有一份签证单现场收方记录及孔桩收方记录统计表孔桩土石分布数据不一致，相互矛盾。

发包人意见:认为涉及此部分内容的所有签证单都不应计取，应按照地勘报告估算挖孔桩相关数据。

承包人意见:按签证单计算。

分析:地勘报告仅提供项目场地的地质情况的基础资料，其并不能反映每根桩的实际开挖情况，每一根孔桩的开挖深度应以现场确认的满足地基承载力要求深度为准。

鉴定方法:挖孔桩相关工程量，按照工程签证单及后附现场收方记录、孔桩收方记录统计表的数据计入鉴定意见，对于其中一份的工程签证单按照不利于承包人的孔桩收方记录统计表的数据计入鉴定意见。

2.计价的具体应用

《鉴定规范》第5.6.1 当事人因工程变更导致工程量数量变化，要求调整综合单价发生争议的;或对新增工程项目组价发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定:

(1)合同中有约定的，应按合同约定进行鉴定;

(2)合同中约定不明的，鉴定人应厘清合同履行情况，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定;如没有履行，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用;

(3)合同中没有约定的，应提请委托人决定并按其决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用。

案例2(计价)

***车间项目工程造价鉴定中的争议

鉴定时，新增综合单价是否下浮问题?

合同约定:合同通用条款10.4.1变更估价原则为“已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成原则，由合同当事人按照第4.4款【商定或确定】确定变更工作的单价”。

发包人意见:属于新增清单项都应考虑投标下浮率。

承包人意见:本工程合同并未明确约定新增单价需要进行下浮，根据合同通用条款10.4.1变更估价原则的条款，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款【商定或确定】确定变更工作的单价。由于按合理的成本与利润计取，不好执行，我方已作出让步，目前采用定额组价，如在定额组价基础上再下浮，将低于我方成本，更谈不上利润，已经违背了合同条款，所以我方不同意再下浮。

分析:

1.合同通用条款10.4.1变更估价原则为“已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款【商定或确定】确定变更工作的单价”。

2.本工程招标文件、施工合同未约定工程变更，无相同项目及类似项目单价的，重新确定综合单价计价，需乘以中标浮率。

3.何为合理成本与利润?且可操作性较差。

4.《2013建设工程工程量清单计价规范》

9.3.1.3已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。承包人报价浮动率可按下列公式计算:

招标工程:承包人报价浮动率L=(l-中标价/招标控制价)x100%(9.3.1-1)

非招标工程:承包人报价浮动率L=(l-报价/施工图预算 )x100%(9.3.2-2)

9.3.1.4已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。

鉴定方法:

1.有定额可套的:

①新增综合单价涉及的材料可采用工程造价管理机构发布的信息价格的，建议套定额乘投标下浮率.

②新增综合单价涉及的材料无信息价，按市场询价采用市场价的，建议套定额计算。

2.无定额可套的:

①定额，信息价都缺项的，若甲乙双方已认质认价的，不应再下浮。

②定额，信息价都缺项的，甲乙双方又未认质认价的，鉴定人结合项目情况、市场价提供合理的价格。

3.如何保证工程量和计价的准确性?夯实工程造价的知识点:

①计价模式:定额计价、清单计价

②合同价格形式:单价合同、总价合同、成本加酬金

③建设项目的发包方式:直接发包、招投标

④建设项目的承包方式:施工总承包、工程总承包

⑤了解建筑设计关于造价的相关规范，建设术语等最基础的造价知识

小结:具有扎实的造价专业知识和技能，同时有丰富的实践经验，对鉴定工作的分歧问题提供准确的专业意见，有效地解决争议。

鉴定权小结

鉴定权来源于审判权的委托授权

鉴定权要在审判权的指导和框架下开展专业工作

知边界，多请示，多沟通。

四、造价司法鉴定的审判权与鉴定权竞合

(一)法律问题与专业问题竞合

1.结算条款的理解

2.特殊重复的判断

3.签证收方的判断

4.专业因果的判断

5.未完工程造价的计算

案例3:不平衡报价

不平衡报价的相关合同条款

一是，什么叫不平衡报价?

《工程造价术语标准》(GB/T50875-2013)。不平衡报价，在工程项目的投标总价确定后，通过对单价的调整获得最佳收益的一种投标报价方法。

二是，什么条件下可以调整不平衡报价?

三是，怎么调整 ?

***建设单位的合同版本：

综合单价(含不平衡单价)的调整原则:

(1)对任一分部分项工程的清单项目，如结算工程量与招标工程量相比变化幅度在10%以内时，其综合单价不做调整，执行原有合同综合单价。

(2)对任一分部分项工程的清单项目，如结算工程量与招标工程量相比变化幅度在10%以外，且该清单项目原综合单价>(1+100%)x基准价(基准价指以合同约定的合同外新增项目计价规定核算的综合单价)，或原综合单价<(1-50%)x基准价，对超过招标工程量10%以外部分(如超过11%，只对1%的部分进行调整)其综合单价按基准价进行调整和结算。

司法实践:不平衡报价是否有效 ?

综合考量不平衡报价是否导致双方之间的利益存在严重不平衡?

(1)当不平衡报价在合理范围之内时，应当认定有效;

(2)当不平衡报价导致发包人和承包人之间的利益严重失衡时，则该不平衡报价有违公平和诚实信用原则，应认定不平衡报价无效。

在具体确定时裁判者也往往均会从利益平衡的角度来进行确定。

关于增正公路环境整治工程计价争议

项目介绍:2019年签订的施工合同，资金来源为财政资金，发包人采用公开招标方式，确定由**园林绿化有限公司负责承建。合同价格形式为单价合同，采用清单计价方式，目前处于竣工结算阶段。

纠纷问题:本项目树池砌筑由4块1500x150x100mm花岗岩条石正方形铺筑形成，该工程量清单中标单价为312.92元/m，对应最高投标限价的综合单价为315.27元/m。结算时，查询最高投标限价和中标综合单价分析表发现，其中花岗岩条石按4.06块计算材料费，即每米树池的综合单价内计算了6米的花岗岩条石的材料费，导致综合单价偏高，双方对此如何计价产生争议？

结论:本项目合同价格形式为单价合同，招标工程量清单的准确性和完整性应由招标人负责，中标人按照招标文件要求，经过依法公开招标程序做出的投标报价是合同价格组成部分。因此，根据施工合同专用条款35.1条结算按实际完成工程量进行调整的约定，结算时合同数量内的综合单价不作调整。

一、鉴定的程序

(一)造价司法鉴定的启动:造价司法鉴定申请

1.工程造价司法鉴定的申请主体

《民事诉讼法》第七十六条:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，当双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

2.工程造价司法鉴定的申请书如何写很关键?明确鉴定目的、鉴定事项、鉴定范围、鉴定依据等基本内容。

(二)鉴定的程序

1.委托与接受鉴定

(1)司法机关、仲裁机构向具备工程造价司法鉴定能力的机构提出鉴定委托。

(2)鉴定机构审查委托事项，判断是否在其业务范围和技术能力内，是否受理?

2.鉴定准备

(1)组建鉴定团队，明确负责人。

(2)收集与鉴定相关的资料，包括但不限于合同文件,施工图纸、变更签证、竣工验收资料等。

(3)提交鉴定方案。

3.现场勘查

鉴定人员到工程现场进行实地查看，核实工程实际情况记录与资料不符或有争议的部位。

4.鉴定的实施阶段 : 其工作步骤(引用张雷律师 )

(1)明确鉴定范围和鉴定条件

(2)确定鉴定事项

(3)收集鉴定材料

(4)确定鉴定事实

(5)寻找法律依据及合同依据

(6)确定法律运用效果

(7)确立科学原理与方法的依据

(8)计算得出鉴定结论

(9)编制鉴定意见书(征求意见稿)

5.出具鉴定意见(初稿)

(1)提交法院转各当事人

(2)各当事人在规定的时间内提交书面质证意见(3)鉴定单位根据各当事人的质证意见进行回复并相应修改鉴定意见

6.出具鉴定意见书

结合各方意见，对鉴定结果进行修正和完善，出具正式的工程造价司法鉴定意见书。

7.鉴定人出庭作证(如有需要 )

鉴定人员可能需要出庭接受质询，对鉴定过程、依据和结论进行说明和解释。

小结:

在整个鉴定程序中，鉴定机构和鉴定人应始终保持独立客观、公正的原则，遵循相关法律法规和技术标准，确保鉴定结果的准确性和合法性。

二、司法鉴定阶段的工作重点

(一)NOTE 

1.尽其可能的提供结算的资料;

2.对无法提供的资料，可以申请调查令并予以调取;或者举证对方执有鉴定资料，要求由对方提交，否则承担不利后果。

3.证据不足或不完整问题，在收集资料时可采取以下措施:

(1)积极协助当事人收集证据:鉴定人员可以根据专业知识和经验，为当事人提供指导，明确所需证据的类型和范围，帮助其有针对性地收集补充。

(2)与各方充分沟通:与委托方(法院或仲裁)、当事人等进行沟通，了解案件背景和各方对于证据缺失情况的看法，争取获取更多相关信息。

(3)进行现场勘查和调查:通过对工程现场的仔细勘查，获取直观的工程状况信息，一定程度上弥补书面证据的不足。

(二)现场勘验

1.谁组织现场勘验 ?

《建设工程造价鉴定规范》4.6.1“当事人(一方或多方)要求鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验的，鉴定人应告知当事人向委托人提交书面申请，经委托人同意后并组织现场勘验，鉴定人应当参加。“--现场勘验组织者是委托人

《建设工程造价鉴定规范》4.6.4一方当事人拒绝参加现场勘验的，不影响现场勘验的进行。

《建设工程造价鉴定规范》4.6.6 当事人代表参与了现场勘验，但对现场勘验图表或勘验笔录等不予签字，又不提出具体书面意见的，不影响鉴定人采用勘验结果进行鉴定。

2.谁参加现场勘验 ?

在委托人见证下，鉴定人会同各方当事人共同参加。

现场勘验一般以满足具体的鉴定工作之需为宜。

(三)鉴定材料的质证

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)第三十三条【鉴定材料的质证】人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

第三十四条【鉴定意见的质证】人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

三、鉴定意见类型及鉴定意见书

(一)鉴定意见类型

1.确定性意见

2.推断性意见

3.选择性意见

4.单列说明意见

《鉴定规范》5.11鉴定意见

5.11.1鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见。

1.确定性意见

《鉴定规范》5.11.2当鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚，证据充分，应作出确定性意见。

直接前提:事实清楚、证据充分

间接前提:专业逻辑清晰、计算结果可信

确定性意见是对被鉴定事项的待证事实做出的断然性结论，包括对被鉴定事项的待证事实的专门性问题的“肯定”或“否定”、“是”或“不是”、“有”或“没有”等。——《建设工程造价鉴定规范理解与适用》(中国计划出版社出版 )

理解:

(1)该意见是确定的，不是模糊或者模棱两可的，鉴定人从造价专业的角度认为是肯定而且无争议。

(2)该意见是唯一的，鉴定人对同一个客观的事实，从造价专业的角度分析鉴定后只能得出一个对应的唯一的确定结果。

2.推断性意见

《建设工程造价鉴定规范》5.11.3当鉴定项目或鉴定事项内容客观，事实较清楚，但证据不够充分，应作出推断性意见。

推断性意见是对被鉴定事项的待证事实的专门性问题做出不完全确定的分析意见。——《建设工程造价鉴定规范理解与适用》

理解:

推断性意见是指鉴定人通过对鉴定资料的专业分析和判断后，无法形成确定的工程造价结果，只能形成一个推断性供参考的工程造价结果，对应的是“多”和“少”的概念。

(1)事实清楚，专业计算无法区分

造价鉴定对应的事实清楚，但从造价计算的角度，对某些造价无法根据事实进行对应区分计算时，这种情况下对于该部分造价可以采用推断性意见。

例如:计算对应的主体结构工程部分的安全施工、文明施工和环境保护等费用的投入。

(2)事实清楚，计算支撑资料不齐全

造价鉴定对应的事实清楚，但从工程造价计算的角度，由于造价计算需要的支撑资料不齐全，无法得出准确的工程造价时，这种情况下对于该部分造价可以采用推断性意见。

例如:设计施工图中注明了马凳筋的布置范围，但是未注明马凳筋的型号、布置间距，施工组织设计中也没有明确的说明，施工过程中也没有形成相应的签证收方文件。

(3)事实清楚，鉴定方法为间接鉴定

造价鉴定对应的事实清楚，但从工程造价计算的角度，无法采取直接鉴定计算的方法得出工程造价，而需要采取间接推导的方式间接得出工程造价，这种情形得出的工程造价可以采用推断性意见。

例如:施工单位退场时，没有对已完工程进行测量，就利用第二个进场施工单位的进场记录来进行计算。

(4)事实清楚，专业计算结果偏差大

当工程造价鉴定对应的事实清楚，但是从工程造价计算的角度，在某些情况下按照定额计算得出的结果，严重偏离正常合理的价格，在这种情况，对于严重偏离正常合理价格的部分，可以作为推断性意见单独列明。

3.选择性意见

《建设工程造价鉴定规范》5.11.4，当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾，委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的，可分别按照不同的合同约定或证据，作出选择性意见，由委托人判断使用。

选择性意见是由于合同约定矛盾或当事人对证据存在争议，委托人一时又无法在鉴定工作开展前对证据效力进行认定。为使鉴定工作不至于因此停顿，鉴定人只好分别按照不同的合同约定条款或证据或当事人对证据的不同理解分别列项，做出不同的鉴定意见，供委托人分析、判断后选择使用。——《建设工程造价鉴定规范理解与适用》

选择性意见理解:

把工作顺序进行倒置，鉴定人先按照不同的法律定性和理解适用进行分别进行造价定量计算，把分别计算的结果作为选择性意见分别列明，最终再由委托人在法律定性和法律适用后进行选择适用，对应的是非“此”即“彼”的概念。

(1)合同约定矛盾，证据矛盾，委托人未明确的

《建设工程造价鉴定规范》5.3.5鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的，鉴定人应提请委托人决定适用条款，委托人暂不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。

《建设工程造价鉴定规范》5.11.4当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾，委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的，可分别按照不同的合同约定或证据，作出选择性意见，由委托人判断使用。

(2)同一事项的同一证据存在不同理解，委托人未明确的

《建设工程造价鉴定规范》4.7.7同一事项的同一证据，当事人对其理解不同发生争议，鉴定人可按不同的理解分别作出鉴定意见并说明，供委托人判断使用。

(3)鉴定资料矛盾、质证意见不认可某证据的，委托人未认定的

《建设工程造价鉴定规范》4.7.3当事人对证据的真实性提出异议，或证据本身彼此矛盾，鉴定人应及时提请委托人认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据。如委托人未及时认定，或认为需要鉴定人按照争议的证据出具多种鉴定意见的，鉴定人应在征求当事人对于有争议的证据的意见并书面记录后，将该部分有争议的证据分别鉴定并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。

(4)存在不同的鉴定方法，委托人未认定的

对于某些鉴定项目，当存在不同的鉴定方法时，而委托人又未对鉴定方法进行认定的情况下，鉴定人可以根据不同的鉴定方法分别计算，作为选择性意见。

4.单列说明意见

除了上述三种意见之外，经常还会出现一种情形，在鉴定意见书中对某事项单列说明

《建设工程造价鉴定规范》4.7.8，一方当事人不参加按本规范4.3.4条和第4.3.5条规定组织的证据交换、证据确认的，鉴定人应提请委托人决定并按委托人的决定执行;委托人未及时决定的，鉴定人可暂按另一方当事人提交的证据进行鉴定并在鉴定意见书中说明这一情况，供委托人判断使用。

《建设工程造价鉴定规范》4.7.6，同一事项当事人提供的证据相同，一方当事人对此提出异议但又未提出新证据的;或一方当事人提供的证据，另一方当事人提出异议但又未提出能否认该证据的相反证据的，在委托人未确认前，鉴定人可暂用此证据作为鉴定依据进行鉴定，并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。

可借鉴及学习的其它省的一些做法

江苏省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》(施行日期:2019年12月27日)

第10条规定:“鉴定机构接受鉴定委托，应当出具肯定或否定的确定性鉴定意见，原则上不得出具选择性鉴定意见。鉴定机构认为只能出具选择性鉴定意见的，应及时以书面方式与委托法院进行沟通。委托法院同意出具选择性鉴定意见的，鉴定机构方可出具选择性鉴定意见。”

(二)鉴定意见书

《建设工程造价鉴定规范》6.1.1 鉴定机构和鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应向委托人出具鉴定意见书。

《建设工程造价鉴定规范》6.1.3 鉴定意见书不得载有对案件性质和当事人责任进行认定的内容。

1.鉴定意见书(征求意见稿 )

(1)谁组织对鉴定意见书(征求意见稿)质证

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)第三十四条【鉴定意见的质证】人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。

(2)在规定的时间内，当事人及时对鉴定意见书提出异议。

·鉴定单位和鉴定人的资格是否符合规定 ?

·鉴定的计价依据、范围是否符合合同约定?

·计算的单价和工程量是否准确 ?

·对于争议的问题是如何处理?是否以鉴代审?

2.出县正式鉴定意见书

《建设工程造价鉴定规范》5.2.6 鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，鉴定人应根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。

(三)鉴定人出庭

《民事诉讼法》第78条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

《民事诉讼法》第79条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”

(四)专家辅助人

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第122条规定，“当事人可以依照民事诉讼法第82条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的相关费用由提出申请的当事人负担。”

这条解释明确了专家辅助人的相关程序和其意见的性质及费用负担等问题。

案例4(鉴定意见质证及专家意见 )

***市政工程项目合同纠纷案工程造价鉴定案例

项目介绍:工程从2003年10月签订合同开工，2016年12月竣工验收，直至2023年10月仍未完成工程结算，历时20年。期间申请人一直配合业主进行征拆工作及现场管理，自2008年9月停工，至2013年11月复工，因非承包商原因引起的停工长达5年2个月。项目经历20年之久，存在人员变动、部分资料丢失的情况。接收人员仅根据合同的计价方式编制了工程结算约5200万元，然后提起仲裁。涉案项目有一个主合同，九个补充协议。有条件的总价合同。

案件情况:仲裁委托了造价司法鉴定机构进行造价鉴定。鉴定意见(初稿)比送审造价减少200多万元。在鉴证意见质证的过程中，律师和委托方感到对鉴定意见所提的质证意见不够专业，需要专家辅助人介入。

专家辅助人的工作成果:

1.关于对《***工程项目工程造价鉴定报告》的质证意见

2.关于对《***工程项目工程造价鉴定报告回复意见》的质证意见。

3.《关于***工程项目合同纠纷案工程造价鉴定的专业意见》详见附件

《关于***路工程项目合同纠纷案工程造价鉴定的专业意见》主要内容:

第一部分对《鉴定初稿》的意见

第二部分对《复核报告》的意见

第三部分增加仲裁申请(申请补充鉴定)

附件:

1.《措施项目费及规费统计表》

2.《关于关于土工材料种类差异的说明》

3.《未按补充合同确定的工程量、价格执行核减费用统计表》

4.《***工程项目部2008-2013年工资凭证汇总表》

5.《税金缴纳情况统计表》

四、鉴定工作的梳理及案例

(一)专业性较强的问题不宜作出选择性意见，除非委托人明确要求

“指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构工程造价鉴定的定义:"委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动”.

·工程造价鉴定并非简单的按图计算或者按现场实际情况计算

·还存在“鉴别”、“判断”等专业性较强的行为活动

·切忌不经鉴别、判断就直接作出选择性意见供法院参考。

比如当定额说明不清时定额子目的选用问题、土石比确定问题，入岩增加费用、建筑面积等等。

小结：

专业性较强的问题本就是属于鉴定人需通过专业知识解决的问题，不能以当事人主张不同，就直接按照当事人的主张分别作出鉴定意见供委托人选择。

(二)在出具供选择性意见时，最好提前与委托人沟通，并就专业问题给出鉴定人的观点

《鉴定规范》规定，选择性意见是由于合同约定矛盾或证据矛盾，为使鉴定工作不至于停顿，鉴定人只好分别按照不同的合同约定或证据作出不同的可供选择的意见供委托人判断使用。

最高人民法院于2020年8月14日发布的《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》(法[2020]202号)文有以下规定“5.对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定选用”。

从程序上说，对于证据有矛盾的，应先由人民法院认定后再交由鉴定人选用，虽然目前情况是，在鉴定前委托人大多不会就证据的效力进行认定，但对于影响较大的争议证据材料或者合同争议应提前与法院沟通，尊重法律赋予委托人的权力，委托人如不认定证据效力，再出具供选择性的意见供委托人选择，以免最后出具意见时，委托人看到复杂的供选择性意见难以消化。

(三)证据缺乏或矛盾

(1)利用行业惯例和经验推断:在缺乏直接证据的情况下，依据工程造价领域的行业惯例、通用做法和鉴定人员的丰富经验进行合理的推断和估算。

《鉴定规范》第5.1.2规定:鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，这选择施工图预算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。

有更精确度的方法则用更为精确的，否则退而求其次，而证明力也依次就递减。

(2)对已有证据进行深入分析:仔细研究现有的证据材料，挖掘其中潜在的有用信息，通过逻辑推理和关联分析，尽可能还原工程实际情况。

(3)组织专家论证:对于证据不足导致的疑难问题，组织相关领域的专家进行论证，集思广益，寻求合理的解决方案。

(4)明确责任划分:在鉴定报告中清晰说明证据不足的情况以及可能对鉴定结果产生的影响，并对各方在证据提供方面的责任进行适当划分，

(5)保持谨慎和客观:在证据不足的情况下，鉴定人员应保持谨慎的态度，避免主观臆断，确保鉴定结论的科学性和可靠性。

案例5(鉴定意见)

某酒店装修工程鉴定意见(征求意见稿 )

装修合同暂定金额为5000万元，装修建筑面积为9000平方米，合同的价格形式为固定综合单价合同。合同专用条款约定本工程建安工程费的计价方式，承发包人双方共同确认的施工图，承包人编制施工图清单，根据双方确认的施工图固定综合单价确定建安工程费合同价，四方组成价格小组对主材进行认质认价工作。

鉴定时，双方未根据合同专用条款的约定完成确认的施工图工作，没有编制施工图清单，也没有确认施工图预算固定单价及建安工程费合同价，也未组织询价小组开展询价工作。送审的结算是按单价合同以清单计价形式报送的。

分析:鉴定项目对合同计价方法约定明确，但计价依据不足的情形下，鉴定的重点是如何确定固定综合单价?

鉴定机构的鉴定方法:鉴于合同专用条款中所列计价依据缺失，现阶段已没有补充完善的条件。根据合同文本及附件组成部分的优先顺序，建议采用合同协议书中列明的工程规模和合同总价推算固定综合单价，固定综合单价为5000万元/9000㎡=5555.55元/㎡，作为推断性意见。

做法:计算装修建筑面积，按此面积*固定综合单价计算出金额。

思考:这种计算方法是否是合同双方的真实意思表示?合同的计价方式由单价合同变为总价合同是否可行?

(四)鉴定方法(合同解除)

1、单价合同

《建设工程造价鉴定规范》5.10.6 单价合同解除后的争议按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用:

1 合同中有约定的，按合同约定进行鉴定;

2 委托人认定承包人违约导致合同解除的，单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算(其中，单价措施项目应考虑工程的形象进度)，总价措施项目按与单价项目的关联度比例计算;

3 委托人认定发包人违约导致合同解除的，单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算，其中剩余工程量超过15%的单价项目可适当增加企业管理费计算。总价措施项目已全部实施的，全额计算;未实施完的，按与单价项目的关联度比例计算。未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算利润。

2、总价合同

《建设工程造价鉴定规范》第5.10.7规定:总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用:

1 合同中有约定的，按合同约定进行鉴定;

2 委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算;

3 委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。

目前有司法实践中二种观点:

1.同意按规范的这一条执行。

2.按合同约定的结算方式按比例折算。违约解除合同给一方带来的损失按违约或索赔计算(赔偿损失)。

《最高人民法院公报》2015年第十二期(总第230期)，针对固定价款合同解除后如何结算工程价款作了以下导语:“对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方如未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件的实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错程度和司法判决的价值取向等因素来确定”。(司法价值判断取向)

对于中途解除合同又发生工程价款结算争议，如何鉴定就是一大难点?

案例6(赶工措施费)

某项目改造装修设计施工总承包项目诉讼案件

案例情况介绍:某项目改造装修设计施工总承包项目，工作内容包括仓储区的设备进行购置及安装，办公区装修。资金来源，企业自筹。招标文件工期约定“计划开工时间:2022年10月26日，计划竣工日期:2022年12月15日。实际开工日期，2022年11月1号，完工时间，2021年12月15号。快完工前，施工单位报送了《赶工措施报审表》申请赶工费用。

造价司法鉴定时，赶工费用是否计算?如何计算?

合同约定:

1.发包人有权根据工程实际情况，对本工程中的关键节点工具进行适当调整。承包人必须采取一切有效措施保证关键节点工期的调整，不得延误，相关工期配合措施费用应在投标会同价格中综合考虑，不得要求另行增加费用。

2.招标文件明确约定“投标报价须含赶工措施费及夜间施工费，不单独计算该部分费用”。

发包方的意见:

一、赶工事实的认定

1.招标文件的计划工期约定为61日历天，投标人响应招标文件的要求，按61日历天工期进行了投标报价。合同签订时合同工期由招标计划工期的61日历天改为45日历天。

2.本项目为公开招投标项目，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

3.本项目的合同工期应为61日历天，实际完工工期为45日历天，则本项目存在16个日历天的赶工事实 。

承包方的意见:

一、赶工事实的认定

1.本项目的定额标准工期是***天，合同工期是45天，工期存在严重压缩。

2.根据定额的说明，招标工期要是短于标准工期的，招标工程量清单应开列赶工措施费，招标控制价应该计算赶工措施费，投标人也应计算赶工措施费。

二、赶工费用的计算

根据承包人《赶工措施报审表》且监理，业主都签字盖章了。所以，故赶工措施费按此计算。依据合同条款赶工费不单独计算，故把赶工措施费摊到综合单价内。

结论:

一、赶工事实的认定

1.赶工事实存在，赶工日期同意业主的观点。

2.施工单位依据工期定额计算赶工工期是对合同实质内容理解有误，且《建设工程施工工期定额》以新建建设工程、单项工程为对象，而本项目为改造工程并不适用。

二、赶工费用的计算

1.按合同专用条款约定，以承包人提前竣工(赶工)的奖励进行计算;

2.测算一下，按承包人提前竣工的奖励金额是否能涵盖实际赶工费用?

本文来源：兆林咨询