承包人的设计责任风险应对

承包人在施工总承包下的设计责任

在施工总承包中工程设计责任应由发包人承担，但承包人有过错的，应承担相应责任。根据有关法律法规和司法解释的规定，承包人对工程设计应承担的责任包括对图纸的审查义务，以及及时向发包人提出异议的义务。

• 《建设工程质量管理条例》第28条：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”

• 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第13条的规定,发包人提供的设计有缺陷,造成质量缺陷,承担过错责任;承包人有过错的,应承担相应的过错责任。从发包人与承包人的角度而言,设计错误造成质量瑕疵,发包人应向承包人承担责任;如果设计单位对此有责任,发包人可追究设计单位责任。发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的,承包人有权索赔工期和费用。

• 《建设工程施工合同》(GF-2017-0201)通用合同条款第1.6.1条图纸的提供和交底约定：“发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底。”第1.6.2条约定：“承包人在收到发包人提供的图纸后，发现图纸存在差错、遗漏或缺陷的，应及时通知监理人。监理人接到该通知后，应附相关意见并立即报送发包人，发包人应在收到监理人报送的通知后的合理时间内作出决定”。

  承包人在工程总承包下的设计责任

• 《建筑法》第55条规定:“建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”

  
  

• 《建设项目工程总承包合同示范文本)(GF-2020-0216)通用条款第5.1.1条设计义务的一般要求约定:“承包人应当按照法律规定，国家、行业和地方的规范和标准，以及《发包人要求》和合同约定完成设计工作和设计相关的其他服务，并对工程的设计负责。承包人应根据工程实施的需要及时向发包人和工程师说明设计文件的意图，解释设计文件。 ”

   

根据上述法律规定和合同约定，工程总承包模式中的工程设计属于承包人合同范围内的工作，设计责任应由承包人承担。

施工总承包下的设计责任风险

虽然按照法律规定和示范合同文本约定，在施工总承包模式下承包人仅对设计文件和图纸承担审查义务和及时告知义务，理论上承包人的设计责任较小,风险较低,但在实践中，发包人往往在施工合同中约定承包人如未发现设计文件错漏或发现了未通知发包人,由此造成的质量缺陷由承包人承担责任。在此情形下,承包人未发现设计错漏或未及时提出设计错漏将承担违约责任,且不能提出工期索赔。如果设计文件或图纸存在错漏导致工程需要返工的,承包人只能自承担增加的成本。

工程总承包模式下的设计责任风险

在工程总承包模式中工程设计由承包人负责，实践中由于承包人自身实力问题或者项目管理不规范,导致承包人无法控制设计。

1. 承包人不能控制设计

如果承包人只具有相应的施工资质，则会选择设计单位作为投标联合体成员,承包人一般选择的设计单位要么是自己的长期设计合作方，要么是通过招标、议标等竞争方式确定设计单位，而实践中还经常出现发包人指定联合体的设计方，并且联合体之间还缺乏完善的联合体协议,往往出现作为联合体牵头方的施工单位无法有效管理设计工作，设计单位只收取固定的设计费，不太关注设计是否与施工融合的问题,还直接接收发包人的指示,联合体牵头人对设计单位的管理或约束无法落实。在工程总承包模式中，如果承包人无法控制工程设计工作，则工程总承包模式将无法实施,项目总体处于失控状态,承包人将面临项目出现重大亏损的风险。

2. 承包人没有能力管理设计

在承包人自行分包设计工作单位的情况下,承包人应当要求设计单位充分贯彻合同发包人要求,但很多承包人因自身技术能力有限,难以提出明确而具体的设计要求,而完全由设计单位主导工程的设计方案和设计具体问题，承包人缺乏独立的判断能力，完全按照设计单位的思路决策,导致设计工作失控。

3. 设计进度风险

在工程总承包模式下,设计工期往往包含在总工期内,但设计工作又相对独立,且一般情形下,在设计完成后才能开始全面施工。若设计进度延误,就会直接导致整个工程工期延误,从而使整个工期失控。

4. 设计范围与深度风险

设计范围是指承包人需要开展设计的地块、建筑物的范围。设计深度是指在同一设计范围，根据不同的设计阶段，设计单位需要完成的设计工作内容不同，一般分为方案设计、初步设计、施工图设计以及专业设计，承包人只有按照合同约定的设计范围完成满足施工要求设计工作，才能够对施工提供有力支持。如果承包人没有深刻理解工程施工对设计范围与深度的需求，往往会导致项目施工进度滞后，项目成本增加。

在工程承包中，承包人要管控好设计责任风险最根本在于提高自身的项目管理能力和设计能力，对设计文件的审查、履行设计义务，均要求承包人有良好的设计能力，在自身设计能力的基础上，做到以下几点：

( 一) 按照合同履行应尽的设计责任，把握设计范围与深度

• 在施工总承包中，承包人应当要求发包人明确设计图纸和设计文件提供的期限，并且根据设计图纸和设计文件编制施工进度计划和施工组织设计。如果发包人延迟提供设计图纸或设计文件、或提供的设计图纸存在缺陷，承包人应当及时书面提醒发包人或监理尽快提供图纸，或对图纸缺陷予以纠正，同时承包人向监理单位提出工期延误的索赔。

• 在工程总承包中，承包人要在合同中明确设计文件的审查流程，督促发包人高效完成设计文件审查，争取在合同中列明发包人逾期审查视为认可承包人设计文件的条款。承包人在设计过程中，要分析发包人要求，审核发包人提供的基础资料的准确性，有必要时应该到项目踏勘，收集准确的基础数据，发现发包人提供的数据存在错误的，应当及时告知发包人。承包人还要把握好设计阶段，按照设计阶段完成设计，确保设计成果符合发包人要求和依法依规办理各项建设工程手续的需要。

( 二)抓住发包人设计变更的索赔机会

建设工程项目施工图经发包人审核确定后，才能固定项目建设成本，施工图确定后，如果发包人又要求修改的，构成设计变更，承包人就有权要求发包人做好工程变更签证，或者签订合同变更的补充文件，承包人以此向发包人提出索赔，索赔的内容包括工期和费用。

（三 )确定好设计分包合同的核心条款

在工程总承包中，如果承包人将设计工作分包，在签订设计分包合同时需要注意以下几点：

• 承包人以总承包合同中设计费的预算结合市场价格水平，测算设计分包合同的设计费预算，作为设计分包合同的控制价；

• 如果总承包合同中约定了设计费的付款条件，则可以在设计分包合同中设定“背靠背”的付款方式，如果项目发包人未能支付设计费，承包人无义务向设计分包单位支付设计费；

• 按照总承包合同设计进度计划编制设计分包的进度；

• 将总承包合同中的因承包人设计导致的工程质量、进度等违约事项转嫁到设计分包合同中。

( 四) 注重设计工期索赔

在工程总承包过程中，承包人应注意设计工期索赔，做好索赔证据的固定与留存，特别应注意以下几点：

• 由于发包人指定设计分包导致的工期延误；

• 发包人提供基础资料错误或迟延提供造成的设计进度迟延；

• 发包人未能及时对设计成果进行审核造成的设计迟延；

• 发包人对设计成果审核错误造成的设计进度迟延等。