工程备案合同与实际履行合同不一致时结算依据的确定

1.案件基本事实

A公司为某地房地产开发公司，B公司为某地民营建设公司。2019年，A公司就其开发建设的商业广场项目交由B公司承包施工，施工范围包含打桩、土建、装饰装修等，其余部分施工如外墙、水、电、暖、消防等，A公司交由其他施工单位承包。2019年6月，A公司与B公司签订《项目建设工程施工合同》，就上述施工事项进行了约定，对工期约定为2019年7月至2020年6月，对工程价款约定为以实际施工量结算，按照定额标准下浮8.5%计价，合同签订后预付1000万元，工程进度款根据月进度支付至80%，完工后付至95%，剩余5%为质保金。合同签订后，A公司依约支付进度款，B公司遂开始入场施工。

A公司项目当地住建部门要求此类施工合同必须备案后方可办理施工手续，2019年7月，因双方2019年6月签订的合同名称不符合合同要求，同时为了各项施工手续及未来的验收手续办理方便，A公司与B公司又签订一份《建设工程施工合同》，该合同中约定B公司承包项目全部施工，工期为2019年10月至2020年10月，工程价款为据工程量结算，未约定定额标准的下浮比例，工程进度款支付周期、质保期等未进行明确约定，均约定为“详见补充协议”。

2020年8月，工程施工完毕，A公司、B公司在工程款结算时产生争议，B公司依据备案的2019年7月签订的《建设工程施工合同》向人民法院提起诉讼，要求A公司支付工程款，A公司答辩认为双方结算应以2019年6月签订的《项目建设工程施工合同》作为结算依据。

2.争议焦点

（1）双方实际履行的是哪份合同。

（2）本案工程款结算应当依据哪份合同。

3.法院观点

（1）综合A公司、B公司前后签订的两份建设工程施工合同的约定情况和施工事实情况，双方实际履行的是2019年6月签订的《项目建设工程施工合同》。

（2）鉴于案涉工程并未经过招投标程序，本案工程款应以双方实际履行的《项目建设工程施工合同》作为结算依据。

1.存在多份施工合同，如何认定实际履行的合同

在司法实践中，在一个工程项目存在多份施工合同时，认定实际履行的合同，主要从合同约定事项的履行情况，如施工工期、施工范围、工程款付款事实等方面综合判断。以上述典案例为例，人民法院在认定哪一份合同为实际履行的合同时，从以下方面进行了综合判断：

（1）合同内容。备案的《建设工程施工合同》对于施工事项的约定极不具体，尤其是对于工程款支付进度没有任何具体约定，仅以“详见补充协议”一笔带过，且双方未签订补充协议。反观双方实际履行的《项目建设工程施工合同》，合同中对于工程价款结算方式、工程进度款支付周期等核心事项均进行了明确约定。

（2）施工工期。《项目建设工程施工合同》约定工程施工时间为2019年7月，备案《建设工程施工合同》中约定开工时间为2019年10月，案涉工程的实际施工期间与《项目建设工程施工合同》的约定相吻合。

（3）工程施工范围。《项目建设工程施工合同》约定B公司的承包范围为打桩、土建、装置装修，其余由A公司分包，备案《建设工程施工合同》中约定B公司承包全部工程。事实上，B公司也确实仅施工了《项目建设工程施工合同》中约定的工程，剩余工程均由A公司分包。

（4）工程款支付及结算情况。《项目建设工程施工合同》中约定工程款预付进度款为1000万元，A公司也是如约支付此金额，而备案《建设工程施工合同》对此没有任何约定。

综合上述情况，人民法院认为，相较于《项目建设工程施工合同》的完备程度，备案的《建设工程施工合同》中存在多项重要事项约定不明确，且案涉工程的实际施工工期、施工范围、工程款支付情况均与《项目建设工程施工合同》约定事项相符。因此，人民法院最终认定《项目建设工程施工合同》为实际履行的合同。

2.中标的备案合同与实际履行的合同约定不一致，应以哪份合同为结算依据

2002年3月，最高人民法院在原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》起草工作中，就将“黑白合同”的效力规则问题作为研究对象向全国各级法院、人大常委会法工委、住建部、高校、专家学者等各方机构、群体广泛征求了意见。最终，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确了如果承包方与发包方在中标合同之外另行签订了其他合同，在双方进行工程价款结算时，应当以备案的中标合同作为结算依据。随着建设工程实践的不断发展，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》应运而生。其第1条在前述司法解释第21条的基础上不仅将中标合同作为结算工程价款的根据，而且将中标合同作为处理当事人关于工程质量、工程范围、工程工期等争议的根据。

2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）沿袭了原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第1条的规定，在第2条第1款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”根据此规定，在经过招投标程序的建设工程中，如实际履行的合同与中标备案合同约定存在实质性内容不一致，应以中标合同作为结算依据。

3.如何判断与中标合同“实质性内容不一致”

上文提到，当实际履行的合同与中标备案合同约定存在实质性内容不一致时，应以中标合同作为结算依据。那么，如何判断与中标备案合同存在实质性内容不一致，目前在司法实践中对合同实质性内容不一致认定，属于法官自由裁量的范畴，笔者通过分析、总结相关案例，总结出以下主要标准：

（1）是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响。

在司法实践中，认定两份合同是否存在实质性内容不一致时，应综合考虑合同差异是否在合理范围，是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响，如果不构成重大影响，则不能认定为存在实质性内容不一致。此外，另行签订合同不是为了取代中标备案合同，而是为了保障和推进中标备案合同履行的，如因工程多次停工，为了弥补停工损失，促进工程正常施工而对工程结算方式进行变更的或为了保证工程进度对违约责任进行变更的，也不能轻易认定为存在实质性内容不一致。

（2）实质性内容的变更是否造成工程质量标准降低。

在司法实践中，假如中标合同要求工程质量是“合格”，而后另行签订的合同要求工程质量为“优良”，导致提升工程价款。一般认定后合同系中标合同的补充，应属有效。反之，如果承包方与发包方在中标合同外另行签订的“黑合同”为达到降低工程款的目的而降低了工程质量标准约定，一般将被认定为合同条款发生了实质性变更从而无效。

（3）合同价款的变化幅度。

建设工程在招投标时，经各项专业程序，一般的工程范围、工程量基本已确定，即便存在误差，工程款也不应存在巨大差异。如果另行签订的合同中工程款较之中标合同产生巨大差异，一般将被认为存在实质性差异。

4.未经招投标程序的备案合同与实际履行合同约定不一致，结算依据如何认定

从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条内容上看，该条规定适用于当事人除经招投标程序签订的中标合同外，另行签订了与中标合同有实质性内容差异的合同时的效力认定，即中标合同效力优先。如工程不属于必须招标的工程项目，也未进行过招投标，司法实践中，大家普遍认为应以实际履行的合同作为结算依据。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第15条第2款规定： 法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第35条第4款规定：工程不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，但按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的，以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。

1.做好投标前项目的审查工作。 承包方在投标前需要对发包方方的基本情况和项目本身的现场情况进行客观、全面、细致的了解。注意招投标文件所提供的相关图纸是否与现场吻合，所描述或说明的情况是否和现场一致，所提供的设计方案是否能确定实施，是否有遗漏项目现场应当实施的相关环节等。 审查完毕后，应当项目条件进行初步评估，包括业主方的要求情况、施工难度等，提前了解可能存在的风险及制定防范的措施，并且对招投标过程中存在的文件全部予以留存，把招投标前的准备工作做细、做实。

2.高度重视投标活动。 承包方应认真研究《工程量清单》等招标文件确定总体工程量，得出总体支出情况，并通过保证质量、综合调整、合理计价的方式，最终定好投标价。承包方要意识到低报价并非是决定中标的唯一渠道，应注重工程质量。因为一旦建筑工程出现质量问题，不但会损坏业主方的声誉，更会影响承包方的形象和声誉，还会受到有关部门的处罚，项目的直接责任人员和上级主管人员则有可能承担刑事责任。

3.注重中标后的磋商，做好合同评审把关。 承包方中标后，双方会就投标文件的内容展开磋商，要尽量对工程项目的名称、地址、工程内容、技术要求、施工方案、工程质量要求、工程工期、安全防护措施、双方权利义务、付款方式、违约责任、工程竣工结算、解决争议方式等内容加以明确，真实、清楚地以书面形式进行表述，避免使用容易引起歧义的字句书写投标文件。 签订合同时，应当审查工程总承包合同内容是否跟中标文件内容一致，把好合同评审关，监督合同及时进行备案。应当遵照国家《建设工程施工合同（示范文本）》签订合同，保证条款的齐全、内容的完整，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款。要对专用条款中跟工程相关的一些具体要求和内容加以明确约定，尤其是要约定违约责任的限度，以防风险的扩大化。

4.必须另行签订备案合同时，建议同时签订补充协议，确认实际履行的合同。 目前我国已有部分地区如北京、四川等出台政策取消了建设工程施工合同的备案要求。如果必须备案，双方当事人在签订备案合同时，建议同时签订补充协议，确定双方实际履行的合同具体是哪一份，以免产生合同争议。