结合24《清单计价标准》谈计价方法的正确识别

自 1992年国内施工发承包计价推行量价分离（固定量、指导价、竞争费），尤其是2003年实行工程量清单计价后（如：清单皮、定额心），有些发承包人就开始无法正确理解施工合同的计价方法了。再加上近几年又出现了大量的“假EPC工程总承包”，越来越多的发承包人更加无法正确识别工程计价方法，这成为了建设项目最终亏损的最为关键因素之一。            

本期笔者将结合 2024版《建设工程工程量清单计价标准》（以下简称24清单标准）谈施工发承包合同计价方法的正确识别（不含工程总承包），这也是笔者的核心竞争专业实力之一，希望能对大家有所帮助。

一、首先要正确理解合同标的              

标的是合同权利义务指向的对象。合同不约定标的，就会失去目的，失去意义。可见，标的是一切合同的主要条款。目前，多数说认为合同关系的标的为给付行为，而《民法典》第 470条所规定的标的，时常不是学说所指的标的，而是标的物，于是才有所谓的标的的质量、标的的数量等用语。所以，对于《民法典》 及 有关司法解释所说的标的，时常需要按标的物理解。[1] 就建设工程施工合同而言，合同的标的或标的物，即合同中承包人所需施工的具体内容，而基于建设工程施工合同的特性，具体内容通常需要通过专业的方法去描述，这种专业的方法一般即工程图纸或清单。            

《 24清单标准》第2.0.6条 单价合同：发承包双方约定以工程量清单、项目特征及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。单价合同在约定的范围内合同单价不作调整。            

《 24清单标准》第 2.0.7条 总价合同：发承包双方约定以合同图纸、合同规范进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。总价合同在约定的范围内合同总价不作调整。            

以上两个条文是《 24清单标准》对单价合同、总价合同的基本定义。我们可以看出： 单价合同以工程量清单和项目特征来描述合同标的，总价合同以合同图纸及合同规范 来描述合同标的。

二、在缺少合同标的以及标的不明确时，我们该如何处理？（ 例如：边设计边施工项目、模拟清单招标项目 ）            

在实践中，经常出现在合同订立时，施工图设计并未完成的情形，此时无法以工程量清单或施工图纸来描述合同标的。因此经常出现暂定总价、模拟清单等等情形，待嗣后出具正式的施工图纸之时，双方可能再重新根据施工图确定合同标的，并可能据此重新计算合同的价款。            

对于这种情况，可能有几种不同的理解和处理方法：            

1、合同不成立            

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第三条第一款规定： “当事人对合同是否成立存在争议， 人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 ” 理论上将法律行为的构成部分区分为要素、常素、偶素三种元素。要素是指法律行为的本质部分，欠缺该元素将导致法律行为不成立。要素又可进一步分为一般性的要素和个别性的要素：前者是所有法律行为都必须具备的要素（如标的物），后者则是某类法律行为区别于其他法律行为的要素（如买卖合同的价金）。[2]

因此，在 单价合同 欠缺具体的 工程量清单和项目特征 ， 总价合同欠缺 合同图纸及合同规范 ，可能导致工程无法实施，从而该合同被认定为不成立。            

2、合同约定不明            

《民法典》第五百一十条规定： “合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”            

标的作为合同的必备条款，其与其他主要条款的区别是，当必备条款无法达成合意之时，无法通过合同漏洞填补的方式使合同得以履行，而质量、价款等主要条款的缺失，可以通过合同漏洞填补的方式加以完善，从而使合同得以继续履行。如前所述，单价合同的工程量清单和项目特征、总价合同的合同图纸及合同规范，是对合同标的的一种描述，如果这种描述是可行的，只是不够明确，比如合同的项目特征描述不够完整准确，但可以通过通常的施工规范来进行解释，此时不应认定合同不成立，而是应认定合同约定不明，可以通过合同漏洞填补的方式予以弥补。            

3、成立预约合同            

《民法典》第四百九十五条第一款规定： “当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”                  

在实践中，采用初设图纸、模拟清单等作为依据订立合同的，往往 还要 在正式的施工图纸出具之后，双方重新根据新的施工图纸确定 合同价款等 权利义务，此时，应认定双方之前的合同只是对合同标的物之外的其他部分条款先行达成一致，并 需要在 嗣后根据具体的合同标的签订合同，此时双方成立预约合同。这里需要说明的是，如果是通过招投标方式签订的合同，此种先成立预约合同的方式明显违反招投标法，本文中对此不做进一步具体分析。            

预约合同与本约合同的主要区别之一是：预约合同需要在合同标的明确后（例如：待发包人出具了能满足施工和准确报价的施工图文件后），合同双方再订立本约合同。即使在原合同中没有明确订立本约合同的具体时间，此时也应视为预约合同的成立。而本约合同是指当事人已经就合同的所有主要条款达成一致，并且可以直接履行（例如：承包人无须再等待施工图文件才可以施工）。            

综上，我们可以认为，建设工程施工合同通过工程量清单、项目特征、合同图纸、合同规范等来描述合同标的，在合同标的不明确且无法实施时，应认定合同不成立；在合同标的不明确但可以通过合同漏洞填补的方式继续实施时，应认定合同约定不明；在双方 需要根据后 续 出具 的施工图等再行商定 合同价款等 权利义务的，可以成立预约合同。

三、 若要正确理解《 24清单标准》中的单价合同、总价合同，首先要明确上述两类合同的合同标的是否具体确定？ （注：虽招标文件通说属于要约邀请， 投标文件属于要约，但实践中却不能如此简单看待，因很多施工承包的招标文件已达到了具体明确的条件，且明确要求投标人必须完全响应，此时应属于要约、而非要约邀请 。 ~ 以上 基于民法典 ）            

1、对于总价合同，描述合同标的的合同图纸是指在施工合同成立时所对应的、经审查批准的施工图设计文件。其中的“经审查批准的施工图设计文件”是指要能达到可以施工和准确报价的深度或程度。            

2、对于单价合同，描述合同标的的主要是项目特征，即项目特征是判断合同标的是否具体明确的重要依据。《24清单标准》第2.0.5条对项目特征的定义是：载明构成工程量清单项目自身的本质及要求，用于说明设计图纸、技术标准规范及招标文件所要求完成的清单项目的文字性描述。            

从上述规定可以得出： ①项目特征是指清单项目内提供的对完成清单项目交付要求的工作任务描述，是区分清单项目的依据，用来表述分部分项清单项目的实质内容，用于区分每个具体的清单项目。没有项目特征，清单项目便无从区分。②项目特征是确定综合单价的前提，直接关系到工程量清单项目综合单价的准确确定。③项目特征是履行合同义务的基础。            

3、 对于 总价合同，因总价合同系对图纸及合同规范进行报价，若报价时缺少图纸，则总价合同缺乏基本的合同标的，合同缺少基本的成立要件，总价合同一般不成立。另，在施工承包中发包人作为设计的实际控制人与受益人，若认定缺少合同图纸时总价合同仍可成立，则发包人天然存在进行超额设计的倾向。承包人实质上承担了发包人滥用权利进行超额设计的不利后果，如此认定会变相鼓励权利滥用，也有违基本的诚实信用原则。              

对于单价合同，因单价合同系对工程量清单和项目特征进行报价，对于没有项目特征描述或模拟清单招标的项目，单价合同一般不成立或根据模拟清单的详细程度成立预约合同。对于项目特征描述不符的项目，若构成重大变更，即使原合同成立，原合同单价一般也不能直接适用。从 “债的同一性”出发，若工程性质、复杂性、规模变动巨大，影响到原合同约定的施工基础，且不在承包人可合理预见的范围内，则承包人实际实施的工作，其实质同一性已经被改变，双方履行的内容实质上是一个新的合同，原合同单价就不能再适用。 此类情况，因发承包双方往往已经签署了施工承包合同，对于已经签署的施工合同，至多按照预约合同处理。

四、对当前现状的反思              

在司法实践中，有很多案件是按照合同约定的 “固定总价”或“固定单价”的字面含义（文义解释）作出判决，主要原因是源于 最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第 28条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”此类情况就要依据《24清单标准》的上述规定进行专业解释和反驳。

五、结论              

综上所述，对于采用总价合同签约却是边设计、边施工的项目； 以及采用单价合同但却没有项目特征描述或模拟清单招标但不准确的项目，发承包双方需要进一步协商确定合同价（注：少数可按施工承包模式下的变更方法处理，但在技术上往往难以举证） 。若发承包双方没有重新协商定价或合同一方拒绝重新协商定价，应按《民法典》第五百一十一条第二款规定的 “市场价”作为结算依据。