承包商在与业主签订总承包合同后，负责整个项目的管理、施工和交付；在承包商获得项目后，根据项目需求和自身能力，将部分工程或业务分包给其他具备相应资质和能力的分包商。但是在建筑市场下行阶段，竞争激烈，部分承包商为降低成本、提高利润，可能将项目多次转分包，导致工程质量和安全隐患，所以，转分包合同的法律效果和法律后果的分析，成为十分复杂和重大的课题，通过对建设工程转分包合同的法律效果及法律后果的剖析，希望能为有关各方在此问题上有所借鉴。

一、建设工程转分包合同的定义与无效情形

(一)转包与分包的定义及区别

转包指的承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

分包，是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。

转包与分包主要有以下几方面的区别：第一，主体不同。在转包中，原承包会退出合同，合同的主体会发生变更，新的受让方会成为新的合同主体在分包中，合同的主体不会发生变更，主体还是总承包人与分包人。第二，法律结果不同。在我国，转包这种行为是严令禁止的，是一种无效的行为分包则与之不同，是被我国法律允许的，通常情况下，只要有资质的企业承担分包，则分包合同就是有法律效力的。第三，权利和义务不同。在转包中后，受让方会取代原承包方的位置，直接享有原承包合同中的权利和 义务；分包合同则与之不同，是独立的，其权利与义务往往由总承包人和分包人双方共同约定。

(二)转分包合同无效情形

根据《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第七百九十一条规定可知，施工合同无效包括以下几种情况：第一，签订分包合同的建筑商不具备相应资质；第二，承包方将其承包的全部建筑工程转包给他人；第三，承包方未经发包人同意将其承包的部分工程分包的；第四，再分包的转包无效。

根据《民法典》第一百四十四、一百五十三、一百五十四条规定，分包合同在以下情况是无效的：第一，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；第二，违背公序良俗的民事法律行为无效；第三，恶意串通签署的合同无效。

二、承包单位违法转分包后果

(一)无效转分包合同法律后果

根据《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人未取得 建筑业企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 根据《民法典》第一百五十五条规定，无效的或者被撤销的民事法律行头自始没有法律约束力。 第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 法律另有规定的，则依照其规定。

(二)承包单位法律责任

对于存在违法转、分包行为的企业，会面临以下法律后果：第一，侵权责任:《民法典》第一千一百六十八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，这意味着如果多个行为人共同实施违法转包、分包行为，导致他人受到损害，那么这些企业应当共同承担侵权责任；第二，行政处罚：根据《建筑法》第六十五条规定，如果发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位，或者违反法律规定将建筑工程肢解发包，将会被责令改正，并处以罚款；第三，刑事责任：关于违法转包和分包行为的刑事责任，在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)和相关法律法规中并没有明确规定，但是根据《刑法》第一百三十七条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚 金。 ”

三、建设工程转分包合同法律风险

(一)招投标程序风险

建筑工程的转分包合同风险中招投标风险是最易发生的。招投标程序风险主要包含串标、施工合同内容违背标书导致工程的实质性发生改变以及未履行招投标程序等。

根据《中华人民共和国招标投标法》规定，违反招投标程序，当事人将面临暂停项目、吊销执照、罚款等处罚。而串标会破坏招投标中公平性竞争的原则，影响优秀企业的招投标参与;施工合同内容和投标文件不符会影响工程的整体进度和质量；未履行招投标程序不能保证中标人的资质认证和能力。

为了降低这些招投标程序的风险，需要严格执行招标的法定程序，公开招标的过程，让招标流程呈现透明化，双方共同维护建筑市场的大环境。

(二)合同主体资格风险

《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。在我国，要想合法经营建筑工程，承包人要有相应的建筑资质，而且不同施工部分需要具备不同类型的资质。同理，分包方也必须具有相应的分包资质。但是，在实践中，转包方/分包方之间可能会出现没有资质或资质不合格的现象。在此情形下，所签的转分包合同将被认定为无效，引起争议。由于无效合同不受法律保护，双方当事人无法就合同约定的内容享有权利和承担义务，在此情形下，既有可能造成工期拖延，也有可能造成工程质量隐患。

(三)合同内容风险

转分包合同中的内容风险也是一个不容忽视的问题。第一，合同内容不能违背法律强制性规定，同时也应对农民工工资、安全生产义务等做出规定，厘清各方权利义务界限；第二，在价格制定方面，不能偏离市场价值，明确规定工程造价的计算方式和调价的上下浮动水平，防止价格产生大幅度波动影响双方利益；第三，在工程规划方面，双方需要在合同中拟定工程预期时间，以及发生不可抗力因素如何延长工期等，包括对各阶段完成时间节点的范围确定，保证工程按照预定计划进行；第四，在施工人员工资方面，合同中需要明确施工人员的薪资，避免出现民工集体讨薪的不良后果，保证施工人员的合法权益；第五，在合同终止和解除方面，除明确终止和解除条件程序外，还需要规划合同终止及解除的后果，以便在合同提前终止或解除时，各方能够按照合同约定履行义务，需要强调工程结算以及赔偿责任方面的内容；第六，在合同附件方面，合同附件是合同的重要组成部分，除体现工程图纸、技术要求外，还需要对质量标准进行特别规划，确保附件内容的准确性和完整性。具体的合同附件应该涵盖设计图纸、技术规范和要求，以及对工程质量的检验标准，保证工程质量与预期相符。总之，在转分包合同中，需要从各个角度注意内容的风险，降低和规避合同执行中的风险和纠纷，保证工程的顺利实施。

四、建设工程转分包合同风险防范与建议

(一)采用住建部标准施工合同文本

在当前的建筑市场中，分包合同的操作普遍化，由于各种原因，不规范合同的内容在具体执行中具备未知风险，为降低这些风险，我国住建部推出标准的合同文本，都是由具有专业知识与经验的人员拟定，并且经过多部门进行核对审查，最终通过的可使用的合同文本，其内容具有合理性和可靠性。采用这些文本，能够对项目施工分包的相关条款进行规范，对双方 权利和义务进行明确，降低因为合同专业性问题引起的分包合同纠纷。 此外，标准的合同文本对施工项目的范围、质量和价款等方面内容进行了规范，在进行分包合同拟订中，可以保证分包合同的全面性和有效性。 在双方签订合同时，可以针对合同中的标准条款结合双方实际需求进行细化和调整，让合同内容更加符合项目施工的需求和特点。 使用标准合同文本能够避免因为合同内容不合理或者不具备法律效应引起的纠纷，保证双方签订的合同内容受到法律保护。

总体来说，采用住建部标准的合同范本是降低建筑工程分包合同风险的有效手段之一，一方面可保证工程的顺利进行，另一方面还可以提高我国建筑市场的整体水平，促进建筑市场的良性发展。

(二)做好合同履行监督

建筑项目在进行分包合同的履行过程中，做好合同行监督十分重要。任何一方未能履行合同内容都可能会导致合作中止，影响项目实际进度，所以无论是发包方还是承包方都需要对合同行工作形成高度重视。第一，设计项目的各位当事人需要按照标准合同严格履行自己的义务和责任。在施工过程中，发包方需按照合同约定在各阶段付款节点及时支付承包方的工程款项，当然前提是承包方在该阶段工程项目在各方面完成情况和合同中的内容相符。第二，发包方和监理单位需要对施工方和施工现场进行监督，包括对工程质量、进度、生产安全等方面的监督，监理单位作为第三方，需要发挥专业优势，以客观的角度对施工现场进行全方位的检查，确保工程质量和工程安全，一旦发现项目的施工存在问题，需要及时与分包商和承包商进行沟通，对施工问题进行调整和处理，在承包商处理完成后，对处理结果进行复查，直到消除施工风险为止。对施工线上的监督，能够降低项目工程质量和安全事故的发生效率，也能够让分包商及时了解施工进度和潜在问题，一旦发生纠纷，能够在短时间迅速做出反应。第三，分 包商和承包商需要共同建立内部管理制度，在生产前期就确定施工要求和标准，为后续的监督奠基。内部管理制度的建立意味着在施工的全过程中，无论是哪一方都要严格按照合同条款和相关的建筑法律法规开展工作。内部管理制度主要针对工程范围、工程质量、生产安全、材料购买、人员配备等方面，通过建立这种机制，确保合同条款的有效执行，也能够对人员起到监管的作用。

(三)关联合同履行与财务拨款，提高合同履行水平

在施工项目中，合同的履行和财务拨款环节对施工合同的行水平有很重要的影响。第一，企业财务部门需要和工程管理部门形成密切合作的关系，因为合同款项是否能够及时支出是保证工程进度的关键点，也是履行合同支付工程款项的关键，财务部门需要根据合同中的付款节点，及时对工程支付款项，保证有足够的资金维持项目的后续建设。同时，工程管理部门也需要及时掌握工程款的支付情况，避免因为资金问题产生合同纠纷。如果因为财务部门和工程管理部门缺乏沟通，导致工程款项随意拨付，不仅会影响项目盈亏，也可能导致现场进度难以控制。第二，为提高合同的行水准，可以建立一套完善的机制，盖合同履行和财务拨款，在合同签订时，就需要明确对合同中的支付节点、支付金额和支付的方式进行制定，保证双方根据流程完成合同的履行，还可以强化对合同履行情况的监督，形成各阶段合同内容以及履行情况的电子记录，实现合同履行的可视化。第三，针对合同构建执行监管机制也是提高合同行水平的重要手段，在双方合同履行的过程中，工程管理部门需要定期对工程进度、质量、安全等方面进行检查和跟进，对实际情况记录在案，形成阶段工程情况汇总确保合同中的条款得到有效履行，对于合同履行中产生的问题，需要及时进行调整，避免问题的扩大化。

五、 结语

建筑工程转分包合同既有约束力，又存在潜在风险。文章通过明确建设工程转分包合同的定义与无效情形，分析承包单位违法转分包后果，洞悉建设工程转分包合同法律风险，提出建设工程转分包合同风险防范与建议，对国家电网施工等工程建设项目的顺利实施，提高施工项目的整体质量和进程有着重要的现实意义。