概括性风险约定多数情形下应认定为无效约定

13清单和24清单中均明确不允许使用概括性风险约定。13清单3.4.1规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”24清单3.3.1规定：“建设工程的施工发承包，应在招标文件、合同中明确计量与计价的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句约定工程量计量与计价中的风险内容及范围。”      

在以往的司法实践中，有很多案例以13清单3.4.1属于强制性规定为由认定概括性风险约定无效，但在24清单改为推荐性标准后，承包人应当如何对抗该种概括性约定？      

笔者认为，所有工程法领域的规定，应当回归民法典之下，去探寻法理本源。概括性风险的约定，本质上就是在发生前文所述情形时，不予调整工程价款。如果在工程法领域中认为不恰当的约定，必然在民法典中应当可以找到对应的规定。故我们可基于前文对“风险”的分析，对情势变更、合同的履行、不可抗力、定作人单方变更权、商业风险、违约责任逐一判断其在民法典下的法律后果。      

其中，合同的履行、正常商业风险本身就不属于法定可以变更合同价款的理由，按清单规定其后果由承包人承担，故合同是否适用概括性风险的描述并无影响，本文对此不做分析。不可抗力如前文分析，清单的规定实际上并非因不可抗力调整价款，而是指向复工后的赶工即定作人单方变更权，故亦不作分析。所需分析者，为情势变更、定作人单方变更权、违约责任三类。      

1、情势变更      

这是司法实践中最经常发生的情形，即发包人根据合同中的约定，主张无论人工、材料等发生何种涨幅，以及法律、政策发生何种变化，均不予变更合同价款。      

对此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第三十二条第四款明确规定：“当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。”      

情势变更是“当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化”既然无法预见，当然在合同中不可能就不可能被约定，而概括性风险约定如果认为是可以囊括这种“订立合同时无法预见”的情形，则又会被认为合同中已经预见。因此，在合同中约定一个“订立合同时无法预见”的情形显然是一种逻辑悖论，该种约定违反了可预见原则，不应予以承认。最高院认为：“假若允许事先放弃，则会使情势变更制度被架空，有违《民法典》赋予人民法院矫正合同严重失衡的设计初衷。” [1]      

综上，如果发生法律、政策发生变化、市场价格波动超出商业风险、工程基础资料发生变化等情形，应认定为情势变更，如一方当事人主张合同约定发生情势变更情形无须调整价款的，该约定应当依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第三十二条第四款之规定认定无效。      

需要说明的是，如果概括性风险约定所触发的情形并非情势变更，而仅仅构成正常的商业风险，此时约定并不应被认定无效。      

2、定作人单方变更权      

建设工程合同属于承揽合同，在承揽合同下，定作人天然的享有单方变更权，但应就变更赔偿承揽人的损失。《民法典》第七百七十七条规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”      

在实践中，发包人往往约定即便发生单方变更亦不补偿费用，常见的有两类约定“本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款的风险范围包括工程量清单的错、漏项等”、“单个清单子目签证金额不超过2000元的，价款不予调整”，即清单错漏不予调整和小额签证不予调整。      

其中清单缺陷问题虽然在实践中很常见，但很少有关于其底层逻辑的讨论，本文认为，清单缺陷本质上仍属于定作人单方变更权。理由在于，在清单招标模式下，清单的项目和数量，即合同的标的和数量，也就是合同的条款，此时施工图仅做参考。如果合同中同时约定图纸作为依据的，当图纸与清单不符之时，根据《民法典》第一百四十二条第一款之规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”在清单招标的情况下，在清单与图纸不一致时当然以清单为准。当最终按图纸施工的工作量与清单量不一致之时，实际上就是承揽人按定作人的要求完成的工作与合同约定的工作不一致，而定作人要求的工作与合同不同，当然属于定作人单方变更。 [2]

如当事人约定定作人进行变更却无需给付价款，实际上就是通过约定排除《民法典》第七百七十七条中损害赔偿请求权的适用，那么这种权利是否可以放弃？本文认为，从法理而言，这种预先放弃应当是无效的。      

（1）约定定作人可任意变更合同而承揽人必须接受且不能主张对价，可能被认定为该变更因标的和数量不明而不成立

定作人单方变更权的性质在学理上有两种观点，强制缔约说与单方给付确定说。无论采何种观点，合同的变更都应当遵循合同成立的一般性规定。一方当事人提出变更的合同条款的要约后，对方当事人可以对此提出相应的对价要求，并表示承诺与否。如果在合同中约定，今后无论合同一方如何变化合同权利义务，另一方都不能主张对价且必须承诺，实际上意味着提出合同变更的一方当事人的变更要约中的合同标的及数量还处于不确定状态，并要求另一方当事人先行承诺。此时即便对方已为承诺，因为合同标的及数量的不确定，而导致这个变更合同的契约并不可能成立。      

因此，有观点认为，放弃未来的权利，由于其尚未现实化、特定化和确定化，无法成为处分行为的客体；放弃未来权利的所谓处分行为由于前提不存在，自然谈不上有效。 [3] 德国民法典则将发包人的变更权认为是单方给付确定权，并要求该确定必须公平才具有约束力，《德国民法典》第315条规定：“由当事人一方确定给付（1）给付应由合同订立人之一确定的，有疑义时，必须认为该项确信系依公平裁量作出的。（2）该项确定，以对另一方当事人的表示为之。（3）该项确定应依公平裁量为之的，所为的确定唯有合乎公平，才对另一方当事人有约束力。该项确定有失公平的，以判决为之；迟延作出确定的，亦同。”      

（2）发包人任意变更且不承担赔偿责任，可能触发免责条款无效

在我国《民法典》体系下，除变更成立与否之外，另一个可能的路径为《民法典》第五百零六条之规定：“合同中的下列免责条款无效：（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”即如果定作人的变更属于故意或者重大过失，因此给承揽人造成财产损失的，即便合同约定不予补偿，该约定亦无效，其理由是“依据诚实信用原则，民事主体在进行民事活动时应秉持诚实，恪守承诺。如若允许合同当事人将故意或重大过失造成相对人财产损失约定为免责事项，那么无异于纵容合同当事人违反诚信原则。” [4] 而发包人基于设计变更等原因单方变更合同约定，一般当然属于“故意”。      

（3）合理误差问题      

值得讨论的是，如果发包人并非基于设计变更等而“故意”的改变合同约定，而只是在编制清单时出现误差，此时是否可以要求承包人承担误差的风险。本文认为，对此应作区分，如果该误差超出合理幅度，则当然属于发包人“重大过失”，此时亦应根据《民法典》第五百零六条之规定认定无效。至于合理幅度的认定，目前可资参照的仅有《建设工程造价咨询成果文件质量标准》（CECA/GC7-2012）“7.3.3 相同口径下，在同一招标项目中，工程量清单中项目特征描述错误的子目数量占工程量清单全部子目数量的比例应小于3％。”及“7.3.4  相同口径下，在同一招标项目中，因工程量清单错误造成该招标项目招标控制价的综合误差率应小于5％。”需要说明的是，标准一般体现的是最大允许误差值，超过该标准当然是不合理的，但并不意味着所有裁判者都认为低于这一标准就是合理的，一般专业的造价人员可能接受的正常误差可能会远低于该标准。      

但如果该误差未超出合理幅度，此时可能存在争议。本文认为，对事先弃权条款的评价，最根本的原则是诚实信用原则，如果某项约定并不会触发诚信方面的风险，不宜贸然认定为无效。因此，如果仅仅是因为清单的合理误差而约定由某一方承担责任，似不存在无效情形。但对于何谓“合理误差”，需要裁判者根据具体情形确定。比如一份清单虽然最终的误差率并未超过《建设工程造价咨询成果文件质量标准》的标准，但所有的误差都是清单量低于图纸量，此时就很难认为清单编制者是诚实信用的。      

3、违约责任      

在实践中，免除发包人违约责任的条款最常见于工期延误中，即约定当发包人原因引起工期延误时，只顺延工期而不补偿费用，24清单中的违约责任指向情形则为合同价款未按约支付。      

发包人原因延误或未及时支付价款当然属于违约，如果约定不补偿费用，则意味着约定一方违约而无需承担相应责任。此时，在《民法典》体系下，有两条合理的路径：

其一，根据《民法典》第五百零六条之规定：“合同中的下列免责条款无效：（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”发包人的违约情形一般当然属于故意或重大过失，发包人主张自身不承担责任的约定依法无效。      

其二，即便不以无效论，约定不补偿费用，实际意味着约定在该违约情形下违约金为零，根据《民法典》第五百八十五条第二款之规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”承包人当然可以主张违约金约定过低而要求增加。

结语：24清单虽为推荐性标准，但其背后蕴含着合乎现行法律规定的逻辑。发包人在合同中以无限风险、所有风险或类似语句，进行概括性风险约定的，需根据具体情形分别适用相应法律规定。如果该风险约定涉及排除情势变更、随意行使单方变更权、免除自身责任的，多数应认定为无效。在存疑时，最基础的判断标准应为诚实信用原则，即该约定是否可能导致纵容合同当事人违反诚信原则。