造价管理部门发布的人工费调整文件是否必须执行？

一、 案例背景

    某建设工程项目，发包人与承包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定计价方式为总价合同，施工工期300天。关于合同价款调整约定除钢筋、混凝土、砂浆等六种主要材料可以调整外，其他任何情况均不予调整。合同无约定人工费发生变化可以调整。施工期间工程所在地建设工程造价管理部门发布了人工费调整文件。发承包双方在结算过程中就人工费是否应予调整发生了争议。  

二、 争议焦点

发包人认为人工费不 可 调整，理由如下：

   1.合同性质为总价合同，关于合同价款调整约定仅为六种主要材料，其他情形均不予调整，当然也包括人工费变化。  

   2.造价管理部门发布人工费调整文件时，承包人绝大部分劳务合同已经签订，劳务分包单价也基本固定，客观上不存在增加承包人工程成本的必然性。  

   3.双方签订的是总价合同，是双方协商一致的合意。人工费可能上涨的风险承包人应是可预见的，承包人也是基于已知合同条件进行的报价，故应承担相应的风险。  

承包人认为人工费应予调整，理由如下：  

   1.国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）关于计价风险中第3.4.2调规定了省级或行业建设主管部门发布的人工费调整应由发包人承担，该标准性质是国家规范，应予严格执行。  

   2.建设工程造价管理部门发布的人工费调整文件，代表行业主管部门造价管理计价活动的指导意见，也体现了行业主管部门对市场交易行为公平调节与利益合理分担的期待性，是工程造价计价依据之一，必须要严格执行。  

   3.依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》以及公平原则，人工费上涨的风险应由发包人承担。  

三、 笔者观点

   1.在工程造价计价活动中，法律并没有规定人工费上涨必须调整造价，仅在部门规章、地方规章、规章性指导意见等文件中，基于风险合理分担原则，提出在工程造价计价活动中，人工费涨幅的风险应由发包人承担，但并非法律法规的强制性规定。即使相关规定了人工费风险由发包人承担，也并未明确发包人不承担的法律后果，不会因为合同约定人工费风险由承包人导致合同无效或相关合同条款无效。  

   2.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定区分强制性条文与非强制性条文。只有强制性条文才必须严格执行，而第3.4.2条关于人工费调整并非规范强制性条文，是否执行该条文以合同双方约定为准。  

   3.合同约定人工费上涨的风险由承包人承担的，发承包双方应遵守相关约定。但人工费在某个施工期间市场价格属于涨幅异常，超出了双方在签订合同时能合理预见到的风险，且造成承包人利益严重失衡的情形，双方可以通过友好协商，争取由发包人承担或双方合理分担，并签订补充协议重新约定人工费调差方法。  

   4.如果在合同无约定的情况下，根据《民法典》第五百一十条、第五百一十一条适用合同漏洞填补规则。  

    第五百一十条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”

    第五百一十一条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”  

四、相关依据

 1.《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十四条规定：  

     发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；（二）工程造价管理机构发布价格调整信息的；（三）经批准变更设计的；（四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；（五）双方约定的其他因素。  

 2.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）关于计价风险规定：  

    3.4.1 （强制性条文）建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。  

    3.4.2 （非强制性条文）由于下列因素出现,影响合同价款调整的,应由发包人承担:  

   1）国家法律、法规、规章和政策发生变化;  

   2）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整,但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外;  

   3）由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整。  

3.《建设工程施工合同(示范文本)》11.1条规定：  

    人工单价发生变化且符合省级或行业建设主管部门发布的人工费调整规定，合同当事人应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工费等文件调整合同价格。但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布价格的除外。?  

4.《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定：  

  发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：  

  （一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。  

  （二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。  

  （三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：  

   1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；  

   2）工程造价管理机构的价格调整；  

   3）经批准的设计变更；  

   4）发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；  

   5）双方约定的其他因素。