造价鉴定实证分析-评选造价鉴定案例集之浅见

司法鉴定是查明案件事实的重要手段，故司法鉴定人不仅应当保持客观、中立，而且更需要“边界感”。在鉴定人与法官存在知识鸿沟且难以抹平的情况下，极少部分的法官鉴定人选择“以鉴代审”。若造价鉴定意见发生错误，很可能导致法官裁判错误，就此而言，套用一句法律流行语：鉴定人写下的不是一个文本意见，而是当事人的人生。

鉴定人需要有摆脱专业自尊之外的“出世”情怀，除了专业造价知识，还要懂一些法理知识，能够透过鉴定材料分析案件事实的内在脉络，并把这些所有、包括“不知”也告知委托人。

一、以鉴代审之竭力克服

鉴定意见在补充法官认知能力上的不足具有不可替代的作用，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，鉴定意见只是民事诉讼证据的一种，其在司法实践中并不具有当然的证明力。

从入选的案例可以看出，鉴定人对“以鉴代审”普遍都有清醒的认识，都在竭力克服。但造价鉴定离不开送鉴资料，离不开合法合意的认定，离不开“参考条款解释参考缔约背景、磋商过程”。工程逻辑与法律举证证明逻辑并不能绝对替代，片面割裂工程逻辑与法律逻辑，会使得鉴定工作无法实际性开展。      

如案例《某高校学生活动中心工程》中，发承包方没有形成“合意的竣工图”，工程量的争议有超过18处之多，现场勘验并不能全部核实。案例《商业幕墙已完工部分造价、延期费用及停工损失》中，对鉴定结论有重大影响的地方达8项且全部矛盾尖锐。如果采用选择性意见，或裁判者决定后再鉴定，均不具有实际可操作性。

通读《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》全文，最高法强调对鉴定意见的审查，而不是片面要求鉴定中所有法律问题均由裁判者决定。故鉴定人要乐于明示鉴定逻辑，积极创造条件接受裁判者的审查，坦然且勇于面对当事人异议，这才是处理疑难鉴定的“不二”法门。

二、数理分析更折射出造价的数字之美

汉·陆贾《新语·明诫》：观天之化，推演万事之类，造价的过程是枯燥的数字，造价的繁琐是数据引用之无趣，但这些都无法遮蔽造价之美，都无法遮蔽造价的数字之美。

案例《某项目监理费司法鉴定》通过数理分析，使鉴定意见书不仅仅局限于是证据之一，更使得裁判者对诉争问题有了更深层次的梳理，精准理解鉴定意见，更利于裁判者综合考量、公平裁量。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第一条，应当以词句的通常含义为基础，结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。      

案例中，原被告各自主张的计算方法均不符合合同约定时，鉴定人根据监理合同附件《合同价格明细表》中约定的监理人工日综合单价，及《质量监理月报》和《监理工作总结》中的工作持续时间，最大程度地还原了合同磋商过程中的合法合意，通过合理的数理分析后进行取舍，最终解决了合意僵局。

三、造价推演的基础是同一性

案例《某饮水安全工程工程造价、停窝工损失司法鉴定》中采用投标单价推算窝工管理费，并审慎地采用了推断性鉴定意见。美中不足是没有说明该意见是建立在一定基础条件之上的，笔者认为这种线性外推的推演测算成立的条件有两点①管理费增加是线性增加的，或者管理费线性增加的精度满足案情要求；②索赔管理费增加的成立，符合法律之规定。

《建设工程造价鉴定规范》5.11.3条款，当鉴定项目或鉴定事项内容客观，事实较清楚，但证据不够充分，应做出推断性意见。但上述所涉及的内容客观、事实清楚、证据不充分等内容，在判断上均极为困难且极易出现“以鉴代审”。

综上所述，鉴定人采用推断性鉴定意见时，应同时阐述推断性意见的适用范围或条件，甚至于不适用的范围或条件。同理类推，采用选择性鉴定意见时，应说明出现“逻辑分歧点”是什么，以明示裁判者和当事人。

造价鉴定人不仅需要专业深厚，同时也需要崇高的职业精神。就像某学者所说的，鉴定人的“最后栖身之所、安身之处都将是你对自己专业的理解和热爱，以及随之磨炼和养成的专业素养、专业知识和专业技能”。