商法融合｜合同起始时间早于中标通知书发出时间的合法性分析

某地巡视组巡查发现，一个单位信息化系统运维项目的中标通知书发出时间为2023年7月10日，合同履行期限为2023年6月1日—2026年5月31日，合同起始时间（2023年6月1日）比中标通知书发出时间提前了40天。巡视组认为该单位涉嫌“先斩后奏”和虚假采购：即在尚未实施政府采购的情况下就签订和履行合同；政府采购活动内定供应商。

该单位解释：该项目属于延续性服务项目，上期合同履行期限为2020年6月1日—2023年5月31日。在合同期满前的2023年3月20日，单位就启动了采购活动，本想在2023年5月31日合同到期前完成采购活动，未料到采购过程出现了两次质疑和两次投诉，导致采购活动无法按计划完成，并导致系统运维工作出现空档期。经协商，上期合同供应商同意提供空档期服务，服务期限截止到采购结果出来。在2023年7月10日采购结果出来后，得知中标供应商仍是上期合同供应商，便在合同签订时，将合同起始时间提前到2023年6月1日，目的是把空档期6月1日至7月10日的服务费用包含进去，以便能够正常支付。

首先，要捋清政府采购合同能否按照实际发生事项签订。就该案例项目而言，很多人（包括一些律师）认为，如果“中标供应商提供了空档期运维服务”情况属实，将这一事实纳入合同履行期限内合情合理，也符合《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第四十三条“政府采购合同适用于合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”的规定。也就是只要发生事项属实，且双方当事人自主自愿，就可以将既定事实确定为合同内容。

上述观点对于普通民事合同来说是适用的，但对于政府采购合同则另当别论。《政府采购法》第四十四条规定“政府采购合同应当采用书面形式”；第四十六条规定“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”根据上述规定可知：一是政府采购合同必须以书面形式签订，而不能以口头方式或其他方式签订；二是政府采购合同必须在确定中标、成交供应商并向其通知书发出之后签订，而不能在政府采购活动尚未完成，中标、成交供应商尚未确定情况下签订，即政府采购合同签订的前提条件是政府采购活动；三是政府采购合同必须按照采购文件确定的事项签订，而不能抛开或改变采购文件确定的事项随意签订。上述规定说明，政府采购合同具有很强的特殊性、强制性和严肃性，不能在采购结果之前签订，也不能将采购文件之外的事项认定或签订为事实合同，否则，作为前提条件的政府采购活动就失去了意义。

其次，要捋清合同签订与合同履行的关系。前面已述，政府采购合同签订的前提条件是政府采购活动，政府采购活动结束的标志是确定中标、成交供应商并向其发出通知书。因此，政府采购合同必须在确定和知晓中标、成交供应商之后才能签订，合同起始时间（履行时间）也只能在合同签订时才能确定。如果提前签订并履行，自然就成了“先斩后奏”和虚假采购。

最后，要捋清合同签订与采购文件的关系。《政府采购法》第四十六条规定的“按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”，其中的“采购文件确定的事项”，是指采购文件通过依法制定、公开发布、答疑澄清等法定程序而确定的事项，包括采购预算、采购内容、技术标准、商务条件（包括合同履行期限及实施时间）和服务要求等。这些事项是在采购活动开始前就已经确定好的，进入政府采购程序后不能随意改变（如果要改变，必须按法定程序重新公开和公告），特别是在采购结果确定后，采购文件的事项就完全不能改变。因此，采购文件是政府采购合同签订的前提条件和制约因素。

捋清上述关系再分析案例，可得出如下结论：一是那些认为可以将实际发生的事项确定为政府采购合同内容的观点，本质上是没有分清政府采购合同与普通民事合同的区别；二是将合同签订及合同起始时间提前到中标通知书发出之前，违反《政府采购法》第四十六条的规定，且属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）第六十七条中的“未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”情形，应由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予处分，并予以通报。

——空档期处理的乱象行为。 本文所说的空档期，是指延续性服务项目实施过程中，因原合同已到期、新合同尚未签订而导致的服务悬空期。延续性服务项目出现空档期不是个别现象，原因大致有两个：一是对重新采购所需时间把握不当导致空档期（如案例项目）；二是因疏忽大意未及时发现原合同已到期而导致空档期（合同续签项目尤其常见，一旦过期就无法续签合同，只能重新采购）。

在出现空档期时，一些单位或相关人员不是按照正规程序去解决，而是通过瞒天过海的方式来规避，即先私下约定由原合同供应商继续履行合同，然后再想方设法通过重新采购来消化吸收空档期，大致有两种方式：

一种是在采购文件里设定倾向性条款或者在采购过程中通过其他方法，尽量让原合同供应商中标。在原合同供应商中标后签订合同时，只需将合同起始时间提前到原合同到期时间，便可将空档期隐藏在合同履行期限内，相关服务费按正常程序支付即可。案例项目便类似于此种方式。在监督检查时，如果不去对照档案资料（尤其是中标通知书）很难发现。

另一种是，在担心原合同供应商不能中标情况下，会将空档期的服务费作为预留款（或称前期费用）写在采购文件中，要求供应商投标报价时，将该预留款包含在报价内并单列。无论谁中标，在合同履行过程中收到合同款时，须将该笔预留款返还采购人，或直接转给原合同供应商，用于支付空档期服务费。

以预留款方式解决空档期服务费同样具有隐蔽性：一是预留款所对应的服务内容未体现在采购需求中，存在采购需求不完整和预留款价格未竞争问题；二是变相减少服务内容和服务期限，相当于减少了新中标供应商的正常收入（这部分收入被采购人克扣给了原合同供应商），这对新中标供应商很不公平。因此，在采购文件中设定预留款，违反《条例》第十一条“科学合理确定采购需求”“采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务”规定，也违反《条例》第十五条“采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件”规定，应按照《条例》第六十八条第（四）项“违反本条例第十五条的规定导致无法组织对供应商履约情况进行验收或者国家财产遭受损失”情形，追究其法律责任。

——空档期的防范措施。 空档期不但影响工作正常开展，而且在预算资金管理越来越规范的情况下，一旦空档期服务费无法支出，还会引起法律纠纷。因此，必须防范出现空档期。

因对政府采购所需时间把握不准导致的空档期，可通过以下方式防范：一是预留充足时间实施政府采购，公开招标项目至少预留两个月时间，非公开招标项目至少预留一个月时间，合同续签也要提前一个月办理合同续签手续；二是科学把握采购节奏，做到紧锣密鼓、环环相扣，不能因时间尚早而放缓节奏；三是科学合理确定采购需求，认真扎实编制采购文件，不能设定倾向性条款，引起供应商质疑、投诉。

因工作失误导致的空档期，只能通过强化单位内控制度建设，明确内部科室职责关系，增强工作人员责任心来避免。

——解决空档期服务和费用的办法。 对于重新组织采购的项目，如果采购过程预见到有可能出现空档期（此时合同尚未过期），可根据《政府采购法》第四十九条“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十”规定，与供应商签订补充合同，增加不超过原合同金额百分之十的服务期限。

合同已经过期，在无法签订补充合同时，可根据《政府采购法》第三十一条“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的”规定，与原合同供应商签订添购合同，延长不超过原合同金额百分之十的服务期限。通常情况下，增加百分之十以内的服务金额一般不会超过政府采购限额标准，可自行采购。