不具备总价合同成立基础的，应认定为单价合同？

某建设项目，施工合同约定：

1. 合同采用固定单价合同，且明确招标文件、图纸、工程量清单均为合同文件组成部分；

2. 投标人采用工程量清单固定单价报价，因实际工程量与招标工程量的量差以及工程量清单缺项等工作内容引起的所有费用均包含在投标报价中，不做调整。

另招标文件规定：投标报价方式为工程量清单固定单价报价，投标人应根据招标人提供的图纸和技术资料，对工程量清单进行审核，如发现工程量清单上的内容与图纸有异，应在开标前4天向招标人提出；如未提出，则视为投标人确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容。

二、 双方争议点    

对于实际工程量偏差，结算如何调整？承包人认为，本合同为单价合同，发包人应当对工程量清单的完整性和准确性负责，故认为应按照实际工程量减招标清单工程量进行差额结算。发包人认为，本合同明确约定承包人应“对工程量清单进行审核，如发现工程量清单上的内容与图纸有异，应在开标前4天向招标人提出；如未提出，则视为投标人确认......”，故认为承包人对自己应负的审核义务负责,仅调整实际工程量与图纸工程量的差异。最终发承包双方因对结算工程量偏差产生争议诉诸法院。

三、裁判观点    

法院认为：首先，本案所涉建设工程系采用工程量清单方式招标，发包人应当保证工程量清单的准确性和完整性；其次，招标文件约定，如投标人未在开标前及时提出异议，则视为投标人确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容，该约定免除了招标人应提供准确工程量清单的义务，将工程量清单出现差错的责任分配给投标人，有悖公平，工程量清单与招标图纸所产生的差额，系发包人所致，因此产生的不利后果应由发包人承担。[（2015）苏中民终字第03223号]

四、合同分析    

笔者认为，对于法院的判决有值得商榷的地方，本案应从以下几个方面进行分析：

1.根据上述材料显示本工程项目约定是总价合同还是单价合同存疑。确定所述单价合同不宜以标注“固定单价合同”而认定约定为单价合同，因招标文件所明示要求均符合总价合同特征，如果招标图纸范围明确、完整详尽，承包范围清晰，则基本具备总价包干前提，故案例应作体系解释，而不应拘泥于字面，进而应先认定合同性质，再进行判定责任承担。

2.招标文件作为合同文件组成部分，招标文件与所签订的施工合同有冲突时，应结合当事人真实意思等整体理解。同时对合同性质的认定应结合施工过程中有没对相关争议约定进行引用、澄清或实际履行等特点，特例或是所签合同未履行或部分条款未履行，实际履行情况是对合同性质有力的解释依据。

3.当施工合同关于诉争相应条款约定在解释顺序不存在优先时，笔者认为，当合同性质文字定义与具体约定细节存在不一致甚至矛盾时，应以具体细节约定优先，理由是详细做法及细节才是双方应尽释明及实务遵守的最原始基础。

4. 最后，也是最关键定性标准，当上述不一致的约定争议均不能得出唯一解释时，应查明施工合同签订时是否具备签订总价合同的基础，比如施工合同是否有明确的范围，是否有详尽的图纸等技术资料等，是界定能否定义总价合同的根本标准。 不具备总价合同成立基础的，应认定为单价合同。  

通常总价合同一般具有以下几个特征：

1）明确的承包范围：合同中应明确约定承包人清晰的承包范围，否则无法构成总价合同的基础；

2）完整有效的施工图纸是总价包干的前提，如签订合同时图纸尚未完成或未提供完整图纸给承包人报价，即使所签订合同为总价合同，亦不宜认定为总价合同；

3）合同图纸漏项不属于承包范围，提供准确的图纸是发包人的义务，图纸错漏的风险由发包人承担；

4）全部工作：为完成工程所必须可预见的漏项不调价，包括承包范围内合同图纸和规范所确定的工作；为完成工程所必须的根据合同文件可以合理预见的工作；合同约定承包人应履行的其他义务等；

5）价格包干：承包范围内全部工作价格一般不调整，当出现物价变动、法律变化、不明地下条件等情形时，应按合同约定以及法律规定确定是否可以调整合同价格。