我国首例行政垄断案终审判决出炉，二审（终审）维持一审原判

案情简介： 工程造价学是近年来建筑管理业内的热门专业,也是业内职业培训及相关技能比赛的热门项目。该技能的学习或比赛操作,都必须使用专业的软件程序及其操作平台来进行,而生产这类软件程序的企业中,斯维尔、广联达、上海鲁班软件有限公司三家,占据了市场的主要份额。
2014年年初,教育部首次将“工程造价基本技能”列为“2013-2015年全国职业院校技能大赛”赛项之一。业内习惯将由教育部组织的比赛称为“国赛”,由各省组织的选拔比赛称为“省赛”。4月1日,以广东省教育厅、高职院校、行业企业等组成的工程造价广东“省赛”组委会发通知称,大赛由广东省教育厅主办,广州城建职业学院承办,广联达软件股份有限公司“协办”。在随后组委会公布的《赛项技术规范》和《竞赛规程》中都明确,赛事软件指定使用广联达独家的认证系统、广联达土建算量软件GCL2013和广联达钢筋算量软件GGJ2013。
一直在积极介入“工程造价基本技能”国赛和各地省赛的斯维尔公司,认为广东省教育厅指定独家赛事软件的做法,有滥用行政权力之嫌,违反了反垄断法。斯维尔行政人事部经理刘秀兰表示,独家指定广联达的做法对斯维尔造成的损失很大。因为培训学校为了参加“省赛”和“国赛”,就要购买广联达软件。这样斯维尔不仅损失了高职院校市场,更重要的是,这些学生毕业后进入施工单位、造价咨询公司,会倾向性选择广联达软件。从长远市场战略看,如果不对这种行政指定产品的做法加以制止,工程造价技能软件的市场将会造成“一家独大”的局面,斯维尔将无立足之地。

为此,斯维尔多次与省教育厅进行口头和书面商洽,要求给予公平竞争的机会。在沟通无效的情况下,2014年4月26日,斯维尔向广州市中级人民法院提起行政诉讼,请求法院判决确认广东省教育厅滥用行政权力指定广联达产品为独家参赛软件的行为违法。

案件审理： 对于该案的立案及开庭审理,引起了法律业内人士的广泛关注,因为该案是反垄断法实施六年多来,首次进入实质诉讼程序的案件。该案最终审理的结果如何,其重要意义都不言自明。本案中涉及到的如何认定“行政垄断行为”?对“规范性文件、政策”等抽象行政行为,是否可以提起反垄断诉讼?这些问题都是行政垄断问题中最具争议的焦点。而一审法院的判决对这些焦点给予正面回应。

如何认定“行政垄断行为”?广州中院在一审判决当中指出,根据反垄断法第三十二条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”省教育厅“指定独家参赛软件”行为符合构成行政垄断的要素条件,即在主体上,省教育厅是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”；在行为上,其“指定独家参赛软件行为”符合“限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”；至于“滥用行政权力”,法院依据行政诉讼法规定“行政机关应对自己的具体行政行为负有举证责任”,认定省教育厅对自己“指定独家参赛软件”行为不能提供证据证明其合法性,为此教育厅构成“滥用行政权力”。
“文件通知”也可被诉
此案中另一个争议焦点就是,行政机关发布的各种“文件”、“通知”能否作为行政诉讼起诉对象?省教育厅认为,省赛组委会等发布的各种“赛项通知”、“赛项技术规范”、“竞赛规程”等都属于内部文件通知,不属于行政诉讼的受案范围。
对此,法院判决阐述了自己的理解:本案中的广东省工程造价基本技能省级选拔赛,是由广东省教育厅主办的,而省赛组委会发布的各种“赛项通知”、“赛项技术规范”、“竞赛规程”,也都是经过省教育厅审核通过方才对外公布的。因此“指定独家参赛软件”行为,是广东省教育厅作出的具体行政行为。因此该案件属于行政诉讼的受案范围。
专家证人出庭陈辞
记者获悉,该案审理颇有特色的地方在于首次在行政垄断诉讼中引入专家证人出庭这一环节。由于这是司法领域第一次受理行政垄断的行政诉讼,涉及专业问题很多,广州中院为了高水平审理,允许反垄断法领域和行政诉讼法领域的知名专家发表专家证言。
反垄断法领域的专家证人是北京大学法学院教授盛杰民。他认为,省教育厅在省赛的相关规程、通知中明确指定所有参赛者只能使用广联达公司的软件,这种具体限制的交易行为是通过直接方式给相对人设定了具体的权利义务,直接对参赛单位施加了影响,因此这种行为属于限定交易中滥用行政权力排除、限制竞争行为。而这种独家指定行为又使广联达产品依靠行政权力扩大市场份额,通过滥用行政权力将其他具有竞争关系的经营者排除、限制出相关市场,影响了合理有效的竞争关系。
行政诉讼法领域专家证人是北京大学法学院教授湛中乐。对于本案争议的另一个焦点问题“赛项通知指定独家参赛软件”,到底是属于“不可诉”的抽象行政行为,还是“可诉”的具体行政行为?湛中乐认为:省级选拔赛的通知涉及三十多个学校及学生以及参赛过程中使用软件的生产经营公司,虽然人数众多,但却是特定的；抽象性文件的特点是可以反复适用,而此次赛项的通知只适用2014年广东省工程造价基本技能选拔赛。因此,“指定独家参赛软件”的通知,虽然具备了抽象性文件的“外壳”,但其实质是可诉的具体行政行为。
经过审理, 广州中院于2015年2月2日作出一审判决,确认广东省教育厅指定在2014年工程造价基本技能省级选拔赛中,独家使用广联达公司的相关软件行为违法。

二审

这起首例行政垄断行政诉讼的二审庭审甫一开始，节奏就是紧凑且直奔争议主题,紧紧围绕“指定行为”的合法性。经过上诉方和被上诉方双方的认可，主审法官确定”省教育厅指定广联达软件作为省赛参赛软件的行为是否合法”？作为庭审质证和辩论的焦点问题。

教育厅提出，省赛的各项赛事规程是以教育部文件作为依据的。2014年4月2日，教育部主管的“国赛”组委会办公室发布了《“工程造价基本技能”赛项规程》，明确规定使用由广联达独家提供“广联达网络考试系统”，并在“软件要求”中明确规定了使用由广联达提供的广联达土建算量软件GCL2013、广联达钢筋算量软件GGJ2013和广联达安装算量软件GQI2013。教育厅认为，广东省选拔赛选用与“国赛”相同的软件，是为了更好地与“国赛”衔接，使选手更快适应竞赛规则从而取得好成绩。

对此，斯维尔称，针对“国赛”组委会指定使用广联达软件程序的做法，斯维尔曾在起诉广东省教育厅之前，就于4月16日向教育部提起了行政复议。据介绍，教育部曾专门邀请相关专家对于指定参赛软件的做法是否违法进行论证。专家们给出的意见是该做法违反了反垄断法等法律规定。为此，原定于6月13日举办的工程造价技能的“国赛”没有举行。基于此，斯维尔在6月18日撤回了行政复议申请。

而作为诉讼第三方的广联达则提出，根据“国赛”组委会发布的“2014全国职业院校技能大赛企业合作管理办法”规定，组委会可以选择全面征集、定向征集、直接商洽的方式确定大赛合作企业。广联达正是基于这样的规定，向“国赛”组委会递交了“合作意向书”，并在2月27日参加了公开遴选答辩会，当时参加的还有斯维尔和上海鲁班软件有限公司。经过遴选，组委会最终确定广联达为“国赛”器材供应商，为“工程造价基本技能”赛项提供竞赛平台、软件和技术支持。这个过程完全是公开、公平、公正遴选作出的选择，不存在滥用行政职权的问题。

对此，斯维尔代理律师魏士廪认为，以教育部文件为依据并不能证明广东省教育厅指定第三人独家软件行政行为的合法性。2011年，教育部和住建部曾使用多家软件成功举办了当年的工程造价技能全国比赛，全国比赛都能顺利成功举办，一个规模较小的省级比赛使用多家软件更不会成为问题。因此指定软件的做法不具有合理性。魏士廪还介绍，某些参赛院校平时不使用广联达软件，由于指定比赛软件为广联达软件，致使参赛院校为获得好成绩不得不提前购买广联达软件进行训练，既额外花费金钱，又因为不熟悉的软件，投入了更多的时间和精力。

看“目的”？看“结果”？滥用行政权力怎么判断？

反垄断法对于行政垄断明确规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。也就是说是否“滥用行政权力”是判断行政垄断的一个关键要件。为此案件中广东省教育厅是否存在滥用行政权力，引发教育厅、广联达和斯维尔三方的唇枪舌战。

省教育厅认为，此次省赛使用广联达软件作为参赛平台并未损害参赛院校和其他软件企业的利益。此次比赛只是由高职院校自愿参加的一次技能赛事，并未干涉到日常教学使用软件的选择权，所以未影响到软件产品市场的竞争秩序。

广联达认为，判断一个行为是否构成反垄断法规制的行政垄断行为，应该考虑该行为是否排除、限制竞争，以及该行为是否达到排除或限制竞争的结果。省教育厅选用广联达软件的行为实质是赛事组织行为，而非干预市场，不具有排除、限制竞争的目的和动机。而客观上也不具备排除、限制竞争的后果，广联达为省赛提供软件产品是以公益为目的，都是无偿提供，不属于竞争市场。省教育厅对赛前和赛后的软件计量市场没有做出任何指定性的要求，不存在排除限制竞争的情形。

斯维尔代理律师魏士廪分析指出，根据反垄断法的规定，判断行政行为是否构成行政垄断？是否“造成排除限制竞争结果”并非判断要素，关键是看是否“滥用行政权力”。依据行政诉讼法规定“行政机关应对自己的具体行政行为负有举证责任”，认定省教育厅对自己“指定独家参赛软件”行为不能提供证据证明其合法性，为此教育厅构成“滥用行政权力”。对于此点，一审法院判决已经说得很清楚。

二审判决结果，驳回上诉人广东省教育厅和广联达所有上诉请求，维持原判。至此，本案总算有了一个生效判决结果，让三年多的马拉松式审判划上了一个较为圆满的句号。

二审终审判决书全部支持了一审判决，主要核心点为：

一、坚持了一审判决行政垄断（滥用行政权力排除限制竞争）构成三要件的说理与认定

三要件为：1、主体要件，为行政主体，是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；2、实施法定行为要件，即行政机关或相关组织有限定或变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供商品的行为；3、行政机关或相关组织在实施上述行为过程中滥用行政权力，并且产生了排除、限制竞争，损害市场公平竞争秩序。这里需要特别说明的是，二审在要件3中除了滥用行政权力还增加了反竞争效果，该效果与滥用属于同一要件。

二、二审就要件三滥用行政权力的举证责任，举证标准作了更深入的说理和论证，并且对排除限制竞争效果进行了说理和认定。

根据修改前的《行政诉讼法》第32条规定，广东省教育厅应对其使用行政权力指定独家使用软件的 合法性进行举证 ，该合法性包括 合法且应当遵循正当程序，正当合理地行使行政权力。 判决书明确指出， 在法律没有明确规定遵循何种法定程序的情况下，其应当经过公开、公平的竞争性选择程序来决定，除非有正当理由，否则，构成行政权力的滥用 。针对日常生活中常用“专家论证”程序遮掩损害公平竞争程序的现象，判决书明确指出 论证内容缺少对合法性和合理性进行论证，没有正当理由因素考虑。 言外之意，在一般的招投标程序中，即使有专家论证，如果专家组对合法性和合理性以及正当因素的论证不够，也说明合法性举证程度不符合标准。该判决观点，如果能够在生活中落实或被以后的判决所效仿，有利于打击招投标中滥用专家论证掩盖损害公平竞争的现象，有利于推动公平竞争制度的真正有效落实，对公平竞争秩序的建立是一大利好！希望本案判决能上升到最高法的指导案例高度向全国推广。

随后，判决书弥补一审缺憾，从公平竞争权、使用习惯依赖、市场声誉影响、市场份额影响、市场竞争秩序等方面对排除限制竞争效果进行了认定和说理。

本案判决书的认定和说理，在上述两方面是对行政垄断理论与实务的最核心贡献，最重要的表现就是对行政垄断三要件的认定以及对第三个要件举证责任和举证标准的阐明和说理。行政垄断在中国为患尤烈，该案的经典判决必将深入推动行政垄断理论与实务的进一步深入研究，把行政垄断执法和行政垄断诉讼推向更广、更深和更高。

（相关内容转载自《法制日报》、《人民网》及魏士廪律师博文）

《广东省高级人民法院行政判决书》原文如下：

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