建设工程价款优先受偿权的财税管控操作实务

《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》（法释〔 2020 〕 25 号   ）对建筑企业行使建设工程价款优先受偿权期限，权利主体、受偿的范围给予了明确的规定。在此法律规定的基础上，施工企业必须对优先受偿的建设工程价款进行正确的财务和税务管控。

（一）建设工程价款优先受偿权的法务管控

建设工程价款优先受偿权涉及到 建设工程价款优先受偿权期限及其起算点，享受优先受偿权的权利主体、优先受偿权受偿的范围。

1、建设工程价款优先受偿权的期限及其起算点

 （1）法律依据

     根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号 ）第四十一条的规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，起算点为：自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

    （2）如何认定“发包人应当给付建设工程价款之日”？

        第一、如果承包人给发包人提交催告工程价款书，则发包人应当给付建设工程价款之日为催告工程价款书载明的合理期限结束的第二天。

   根据《中华人民共和合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据此法律规定，如果工程竣工验收，或已竣工但未验收的工程，发包人应当给付建设工程价款之日为承包人给发包人提交的催告工程价款书载明的合理期限结束的第二天。

   第二、如果建筑合同中“工程款支付”条款中约定：支付工程进度款的时间节点，剩下的工程款为工程竣工验收合格之后支付，则“发包人应当给付建设工程价款之日”为竣工验收报告书载明的日期的第二天。

   第三、如果建筑合同中“工程款支付”条款中没有约定：支付工程进度款的时间节点，剩下的工程款为工程竣工验收合格之后支付，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号 ）27条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为“发包人应当给付建设工程价款之日”的时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

案例分析    工程价款优先受偿权保护期限的起算点如何认定的法律分析

（一）案情介绍

   湖南协和建设有限公司（协和公司）、株洲市汉华房地产开发有限公司（汉华公司）签订建设工程施工合同。工程已于2019年10月18日竣工，双方实际办理竣工结算备案的时间是2021年10月24日。汉华公司在2021年10月24日办理竣工结算备案，向协和公司出具“欠条”，确认实际拖欠工程款3316万元，承诺于2022年2月27日之前完成支付，并在“欠条”中载明协和公司就拖欠的工程款享有优先受偿权。协和公司主张本案优先权受偿权的保护期限应从双方结算协议约定的付款日之次日即2022年2月28日开始起算，而汉华公司则认为应当从建设工程竣工日2019年10月18日开始起算。请分析汉华公司享受工程价款优先受偿权保护期限的起算点？

（二）法律分析

  1、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定可知，建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人通过诉讼要求支付工程款才可能得到支持，并相应主张优先受偿权才有意义，故建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款期间届满之日起算。

  2、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。

  3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号 ）第四十一条的规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，起算点为：自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

  由于本案例中的汉华公司在2021年10月24日办理竣工结算备案，向协和公司出具“欠条”，确认实际拖欠工程款3316万元，承诺于2022年2月27日之前完成支付。因此，因此，本案中的协和公司享受建设工程价款优先受偿权的期限起算点应从2022年2月28日起算，计算18个月至2023年8月27日止。

2、建设工程价款优先受偿权的权利主体

（1）法律依据

 第一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号 ）第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

     第二、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期（注意：这里的“逾期”是指上文谈到的“合理期限”）不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

  第三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号 ）第三十六条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

  第四、《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第62号）第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

（2）行使建设工程价款优先受偿权的权利主体的法理分析

  第一、工程勘察人、设计人不享有优先受偿权

  基于以上法律规定，建设工程优先受偿权仅限于建设工程施工合同的承包人，不包含勘察、设计合同的勘察人及设计人。法释〔2020〕25号第35条对《合同法》第二百八十六条中的“承包人”进行了限缩解释，仅指与发包人订立建设工程施工合同的承包人,突出了合同相对性。据此，工程款的优先受偿权行使主体应作狭义的理解，即仅为建设工程施工合同的承包人，不包括勘察人及设计人。对于实务中存在的总承包模式包括：设计采购施工总承包（EPC模式）或交钥匙总承包、设计采购与施工管理总承包（EPCM模式）、设计+施工总承包（D+B）模式等模式，在这些总承包模式中，合同中约定的设计费甚至勘察费应属于工程款的范围，而且一般与施工款同时结算、同时支付。因而承包人可以就相关费用有主张优先权。

  第二、《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号 ）明确规定实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权

 “实际施工人”是指转包或者违法分包情况下进行工程实际施工的承包人。根据《全国民事审判审判工作会议纪要》（2011年）第二十九条规定，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号 ）第35条在该纪要的基础上明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人，不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。

  实际施工人是指建设工程合同被认定为无效后，具体实施施工的单位与个人，一般指违法转包的承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等。

 第三、分包人是否享有工程价款优先受偿权

  最高人民法院民事第一审判庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中认为，如果是发包人、总包人、分包人三方签订合同，那么总包人、分包人连带享有优先权。如果发包人与总包人签订合同，总包人再与分包人签订合同，根据合同相对性原理，发包人与分包人之间没有直接的权利义务关系，即发包人对分包人没有支付工程款的义务。实践中，存在发包人指定分包人的情形，发包人与承包人签订的合同如果约定由发包人指定特定的项目由第三人作分包人，而且在履行的过程中，指定分包人完全代替承包人就特定工程项目履行了合同义务，承包人仅承担配合盖章等手续的义务，则在指定分包人与发包人之间形成了事实上的合同关系，在此情形下，指定的分包人享有工程价款优先受偿权。

 第四、未完工或未经竣工验收的建设工程，且质量合格的情况下，承包人依然享有建设工程价款优先受偿权。

  根据《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号 ）第三十八条、第三十九条的规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第五、建设工程转让后承包人仍然享有优先受偿权

法律规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”无论折价还是拍卖，应系发包人名下的工程，承包人不应与发包人将他人名下的工程折价或者申请拍卖。

 建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，而法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不应影响承包人优先受偿权的行使。 

案例分析  建设工程价款优先受偿权分析

（一）案情简介

  2019年4月13日，福华建筑公司与丰兰公司签订了建设工程施工合同，由福华承建丰兰悦华购物中心营业楼，工程于2022年6月25日竣工验收合格。经结算，丰兰公司尚欠福华建筑公司工程款1700万元。2019年至2020年期间，因筹建营业楼资金短缺，丰兰公司分8次向第三人殷某借款共计3000万元。丰兰公司无力按约定偿还借款，遂于2022年6月15日将丰兰悦华购物中心营业楼的部分商铺过户给殷某，以抵偿丰兰公司向殷某的全部借款及利息，房产局为殷某办理了房屋所有权证，建筑面积14000平方米。丰兰公司同意从2019年12月15日开始向福华建筑公司支付利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付，直到还清为止。如丰兰公司不能以现金方式支付给福华建筑公司，则用丰兰悦华购物中心营业楼的房屋清偿所欠工程价款本金及利息，并主张对丰兰悦华购物中心营业楼享有优先受偿权。

（二）法律判决

  1、一审法院认为：

 （1）福华建筑公司于2019年4月开始为丰兰承建丰兰悦华购物中心营业楼，工程竣工后，经双方结算，丰兰公司对尚欠福华建筑公司1700万元无异议，一审法院对此予以确认并支持福华建筑公司的该项诉讼请求。双方并约定，2019年12月15日开始向福华建筑公司支付利息，依照法释【2020】25号第26条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，对福华建筑公司请求丰兰公司按约定标准给付利息的主张应予保护。对于福华建筑公司请求优先受偿权问题，2022年7月9日福华建筑公司与丰兰公司所签订的《工程付款协议》明确约定：如丰兰公司不能以现金方式支付给福华建筑公司，则以丰兰营业楼的房屋清偿所欠工程价款本金及利息。该约定应视为福华以该工程折价的方式向丰兰主张了工程价款优先受偿权。鉴于该工程于2022年6月25日竣工，丰兰公司于2022年7月9日主张1700万元工程款及利息的优先受偿权未超过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号 ）第41条所规定的18个月的优先受偿期限，故福华建筑公司在法定的期限内行使了优先权，福华建筑公司的该项诉讼主张应予支持。          

（2）2022年8月，案外人殷某以丰兰营业楼建筑面积14300平方米的商铺归其所有，一审判决认定事实不清、适用法律错误为由向该中级人民法院申诉，该院经审查对本案进行再审。再审法院经审理对工程欠款的事实认定与原审一致，但认为对于福华建筑公司优先受偿权的范围应当根据相关司法解释的规定和本案的实际情况进行限制。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，由于丰兰14300平方米的商铺已由殷某通过抵债途径取得，并办理了产权证书，故福华建筑公司不能对丰兰上述房产主张优先权。对于除此之外的丰兰悦华购物中心营业楼建筑面积2000平方米的商铺，福华可以行使优先权。

（3）福华不服，提出上诉。

 2、二审法院认为：

     依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第41条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”.本案关于优先受偿权问题应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）的相关规定，殷某取得丰兰的商铺不适用最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条规定的情形，故虽然殷某已就相应商铺进行了产权变更登记，取得了产权证书，但亦不能对抗福华建筑公司的建设工程价款优先受偿权，福华建筑公司的该优先权及于其承建的丰兰悦华购物中心营业楼的全部。故福华建筑公司有权在工程款及利息范围内，对其承建的丰兰悦华购物中心营业楼工程行使工程价款优先受偿权。

（3）分析结论

   第一、享受建设工程价款优先受偿权的权利主体是：与发包方签订建设工程施工合同的建筑企业总承包方、专业承包方、发包方、承包方，专业分包方签订三方协议约定：发包方指定分包方施工的情况下的分包方。

   第二、签订违法转包合同的承包方、签订违法分包合同的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方、签订勘察、设计合同的勘察人及设计人、承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方（合法分包方）、劳务作业承包方不可以成为享受建设工程价款优先受偿权的权利主体。

   第三、签订的装修、装饰合同，如果装修、装饰工程发包人非建筑物所有权人的，承包人不享有优先权。

  《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号 ）第37条装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。基于此法律规定，只有装修公司与发包方签订专业承包合同的情况下，发包方才是建筑物的所有权人。因此，装修公司与发包方签订专业承包合同的情况下，发包方才是建筑物的所有权人，承包方才是建设工程价款优先受偿权的权利主体；如果装修公司与建筑总承包方签订装修专业分包合同的情况下，建筑总承包方不是建筑物的所有权人，分包方不是建设工程价款优先受偿权的权利主体。

第四，享受建设工程价款优先受偿权的承包方必须具备以下条件：

   ①建筑工程是发包人名义下的工程；

   ②建筑工程质量合格，只要建设工程质量合格的，承包人即有权主张工程价款优先受偿权。即使工程尚未竣工的，只要承包人能够举证证明已建工程质量合格的，承包人就享有要求发包人支付工程价款的权利，且基于承包人工程价款之性质，有权主张建设工程价款优先受偿权。当然，如果承包人无法证明已建工程质量合格的，应当承担举证不能的法律后果。

    ③行使优先受偿权的前提不是以合同有效为前提，而是以建筑工程质量合格为前提。建设工程价款优先受偿权的行使不受合同效力影响，即施工合同无效并不必然导致承包人丧失工程价款优先受偿权。

     4、建设工程价款优先受偿的范围

    （1）法律依据分析

  第一、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号  ）第三条建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本批复将承包人的“利润”被排除在“实际支出的费用”之外，无法在建设工程拍卖、变卖的价款中优先受偿，使承包人丧失了主张建设工程优先权的内在动力，一定程度上影响了承包人主张权利的积极性.

  第二、《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第40条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

法释〔2020〕25号对建设工程价款优先受偿权的范围采用了引用加排除的方法，引用“国务院有关行政主管部门的规定”作为界定建设工程价款优先受偿权范围的基础，同时将“利息、违约金、损害赔偿金等”排除在建设工程价款的范围之外。

      此次对建设工程价款优先受偿范围的调整，放弃了以“实际支出费用”作为优先权受偿范围的界定标准，考虑到建设工程价款确定往往通过司法造价鉴定确定的实际情况，转而直接引用国务院有关行政主管部门关于建设工程价款的规定确定优先权的受偿范围，从形式上使法官摆脱了建设工程价款的界定，直接由造价鉴定机构按照鉴定规范予以认定。同时，将“承包人的利润”列入优先权受偿范围，提升承包人主张建设工程价款优先受偿权的积极性，一定程度上增加对承包人权益的倾斜，但也明确将欠付工程价款的利息排除在优先受偿权的范围之外，尽量平衡农民工、承包人、发包人、抵押权人等各方主体之间的利益。

   第三、现行有效的国务院有关行政部门关于建设工程价款的规定文件。

第一个文件：《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号文件），建筑安装工程费用按构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金（详见如下附件）。

     第二个文件：住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。根据该条规定，工程价款可以分为四个部分：  

  1、直接成本，又称直接费用，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中定额费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。

  2、间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。

  3、利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。

  4、税金，包括增值税、城市建设税、教育费附加税三种。

  这四部分构成工程价款的整体，缺一不可（详见如下附件）。

  以上两个而文件虽然表述不同，但内涵基本一致。

根据以上两个关于“工程价款”的文件规定和《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号 ）第40条的规定，建设工程价款优先受偿权的范围采用了新的界定方法，但是具体到案件而言，仍是判断人工费、材料费、施工机具使用费、利润、规费、垫资等各种类型的费用是否构成的问题。对于其中大部分而言，司法实践中已经不具有争议，但是以下几个问题必须明确：

首先，承包人的可预期利润。

  按照《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号 ）第40条的规定，行政主管部门已经将“利润”列入了建设工程价款的组成范围。因此，承包人的预期利益将列入优先受偿权的范围，就建设工程拍卖、变卖所得的价款优先受偿。

   其次，承包人垫资及垫资利息。         

  关于承包人垫资是否属于建设工程价款优先权范围之内的问题，在司法解释二中并未予以明确。建设工程价款优先权的立法价值是保护承包人已经物化到建设工程中资金、劳动力，而工程垫资本质上已经物化到建筑物中，承包人有权要求就垫资部分享有优先受偿权。承包人有权向发包人主张的为全部工程款，已经垫付的资金应当属于全部工程款的一部分，在本质上已经被列入优先受偿的范围。

    对于垫资部分利息的问题，既可以理解为承包人的资金成本，也可以理解为承包人的可预期利益（合同中有约定的情况下），列入优先受偿的范围似乎更符合司法解释二认可“承包人利润”可以优先受偿的精神。但根据最高人民法院民一庭对于司法解释二的理解与适用中的观点，编纂者倾向于认为对承包人利润的保护已经构成对承包人权益的倾斜，若进一步对承包人垫资利息予以保护不仅会有不良的社会引导效果，而且会进一步加大承包人利益与抵押权人之间的利益失衡。因此，在平衡各方利益的考虑下，对于承包人的垫资利息部分不列入优先权的范围之内，仅作为普通债权按顺序参与分配。

   最后，预扣的质量保证金

      按照最高人民法院民一庭在对司法解释二的理解与适用中的观点，质量保证金多为从建设工程款中预扣，本质上该款项仍属于建设工程价款的一部分，只是为了让承包人确保建设工程质量，从某种意义上说，建设工程价款中扣除的工程质量保证金可视为附期限的工程价款，质保期结束后发包人应当支付给承包人，因此对于发包人从建设工程价款中预扣的质量保证金，可就建设工程折价或拍卖的价款优先受偿，但对于并非从建设工程价款中预扣的质量保证金，则不属于建设工程价款的优先权范围，不能优先受偿。

   第四，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

   （2）建设工程价款优先受偿的范围
   根据以上法律依据，建设工程价款优先受偿的范围如下：

   第一，建设工程价款优先受偿范围的判断原则：宜折价、拍卖的建设工程。因此，以公益为目的的事业单位、社会团体和组织机构的教育设施、医疗设施等不宜折价或拍卖，但以营利为目的私立学校、私立医院等建设工程可以折价或拍卖，且承包人就折价款或拍卖款优先受偿。

  第二，建设工程价款优先受偿的范围可界定为：如果指已竣工工程，应指竣工结算价；未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款，包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。

  因此，发包人逾期支付给承包人建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金不是优先受偿范围。

5、承包人能否发函催告行使建设工程价款优先受偿权

（1）法律依据

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号 ）第41条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为18个月，起算点为：自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

（2）法理分析

 根据以上法律规定，承包人履行建设工程价款优先受偿的程序如下：

 第一，先向发包方发函催告发包方支付拖欠的工程价款；

 第二，在自发包人应当给付建设工程价款之日起算的18个月以内，行使工程价款优先权的方式：一为法院拍卖，二为双方协议折价。

 法律允许以非诉的方式实现优先受偿权，即允许承包人以催告的方式主张工程价款优先受偿权，但是承包人在六个月内主张优先受偿权需以诉讼或达成协议为限，仅在法定期间内发函催告，不受法律保护。

 根据以上法理分析，发包人需在自发包人应当给付建设工程价款之日起算的6个月以内的法定期间内，通过提起诉讼或达成协议的方式行使建设工程优先受偿权。仅发函催告不属于有效的行权方式，发函催告后再行提起诉讼的，如果提起诉讼时间已超过法定期间（自发包人应当给付建设工程价款之日起算的18个月以内），则承包人的工程价款优先受偿权不应予以支持。

（二）建设工程价款优先受偿的税务管控

  建设工程价款优先受偿的税务管控主要涉及到发包方将其抵偿承包方优先受偿建设工程价款的建筑工程的折价如何确定才能不被税务机关纳税调整，如何进行纳税处理。

    1、发包人与承包人协议工程折价的税务风险：协议工程折价明显偏低又无正当理由，将被税务机关核定其应纳税税额。

《中华人民共和国税收征管法》第三十五条第六款规定：纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的，税务机关有权核定其应纳税额。

 根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第七条及《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则第十六条之规定，纳税人销售货物或者应税劳务的价格明显偏低并无正当理由的，由主管税务机关按下列顺序确定销售额：

（一）按纳税人最近时期同类货物的平均销售价格确定；

（二）按其他纳税人最近时期同类货物的平均销售价格确定；

（三）按组成计税价格确定。组成计税价格的公式为：

   　组成计税价格=成本×（1+成本利润率）

属于应征消费税的货物，其组成计税价格中应加计消费税额。

  公式中的成本是指：销售自产货物的为实际生产成本，销售外购货物的为实际采购成本。公式中的成本利润率由国家税务总局确定。

财税【2016】36号文之附件1：《营业税改征增值税试点实施办法》第四十四条 ：纳税人发生应税行为价格明显偏低或者偏高且不具有合理商业目的的，或者发生本办法第十四条所列行为而无销售额的，主管税务机关有权按照下列顺序确定销售额：

 （一）按照纳税人最近时期销售同类服务、无形资产或者不动产的平均价格确定。

 （二）按照其他纳税人最近时期销售同类服务、无形资产或者不动产的平均价格确定。

 （三）按照组成计税价格确定。组成计税价格的公式为：

组成计税价格=成本×（1+成本利润率）

 成本利润率由国家税务总局确定。

 不具有合理商业目的，是指以谋取税收利益为主要目的，通过人为安排，减少、免除、推迟缴纳增值税税款，或者增加退还增值税税款。

根据财税[2016]36号文附件一《营业税改征增值税试点实施办法》的规定，销售服务、无形资产或者不动产，是指有偿提供服务、有偿转让无形资产或者不动产。有偿，是指取得货币、货物或者其他经济利益。以房抵债属于取得其他经济利益的销售，需要交纳增值税。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十五条规定，企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。基于以上税收政策的规定，发包方与承包方就建设工程价款优先受偿问题，通过协议工程折价的方式优先受偿，该协议工程折价的实质是发包方通过协议折价销售其建筑工程抵偿承包方的工程款，发包方要视同销售缴纳增值税、土地增值税和企业所得税。但是协议工程折价的价格偏低又无正当理由的，将面临税务机关核定调整应纳税所得额和核定增值税的计税依据的税务风险。

2、税务风险管控策略

（1）将协议价格定在正当合理的价格水平上

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。基于此法释〔2009〕5号的司法解释，发包方与承包方就工程进行协议折价时，务必将价格定在不低于交易地的指导价或者市场交易价百分之七十。

（2）税务处理

  第一、发包方将其抵偿承包方优先受偿建设工程价款的建筑工程必须按照视同销售依法缴纳增值税、土地增值税和企业所得税，向承包方开具增值税专用发票（承包方与发包方签订包工包料合同的情况下）或开具增值税普通发票（承包方与发包方签订“甲供材”合同的情况下）；

  第二、承包方依法将优先受偿的工程价款向发包方开具增值税专用发票（发包方依法符合抵扣增值税进项税额的情况下）或开具增值税普通发票（发包方依法不符合抵扣增值税进项税额的情况下）

（三）建设工程价款优先受偿的财务管控

  建设工程价款优先受偿的财务管控主要涉及到 发包方将其抵偿承包方优先受偿建设工程价款的建筑工程 的财务处理。

根据新修订的《企业会计准则第7号——非货币性资产交换》的规定，发包方与承包方通过协议工程折价，使承包方优先受偿建设工程价款是非货币性资产交换的行为，按照非货币性资产交换的会计准规定进行账务处理。

 1、承包方的会计处理

 借：固定资产——建筑工程

   应交税费——应缴增值税（待认证抵扣增值税）

   贷：应收账款——发包方工程款

 借：应交税费——应缴增值税（待认证抵扣增值税）

   贷：应交税费——应缴增值税（增值税销项税额）

2、发包方的额会计处理

借：应付账款

  贷：其他业务收入——销售建筑工程

    应交税费——应缴增值税（增值税销售税额）

借：开发成本（在建工程）

    应交税费——应缴增值税（待认证抵扣增值税）

    贷：应付账款——应付承包方工程款

借：开发产品（固定资产）

    贷：开发成本（在建工程）

借：其他业务支出

    贷：开发产品（固定资产）