最高院:自然人作为实际施工人,不能免除开具增值税发票义务

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题为：1.营改增税金8471035元（77009413.5元×营改增当时税率11%）应否计入马建军、吴学祥、吴学林应得工程款；2.润翔公司是否欠付马建军、吴学祥、吴学林工程款668103.5元；3.古城公司欠付的工程款为5028755.52元（主张500万元）还是738253元，即古城公司从润翔公司收到工程款66700153元是否应当扣除5%税金和2%管理费；4..马建军是否应向润翔公司开具7777366.5元增值税发票。

1.关于营改增税金8471035元应否计入马建军、吴学祥、吴学林应得工程款。再审申请人主张营改增税金应当计入工程款，对该主张，应当提供证据予以证明。首先，案涉《工程施工承包协议书》约定，住宅及商铺按建筑面积1850元/平方米包死价计算，《结算明细表》中约定承包总价为77009413.5元，无证据表明上述约定的单价与总价为不含税价格。其次，《工程施工承包协议书》第四条第二款约定：“营改增税收问题由甲、乙双方及古城公司共同协商解决”，再审申请人没有提供证据证明双方就营改增税金问题达成合意，故该条款不能证明再审申请人主张。从合同履行情况看，本案中，古城公司收到润翔公司款项后扣除5%税金与2%管理费后支付给马建军等人，税金承担主体为实际施工人。综上，马建军、吴学祥、吴学林主张营改增税金8471035元应当计入其应得工程款中无事实依据，一、二审判决对此主张不予支持并无不当。马建军、吴学祥、吴学林该项再审请求不能成立，不予支持。

2.关于古城公司欠付的工程款数额以及古城公司从润翔公司收到工程款66700153元是否应当扣除5%税金和2%管理费的问题。一审法院认定润翔公司支付古城公司工程款数额为66700153元，古城公司转付马建军、吴学祥、吴学林数额为61292889元，古城公司转付款项中已扣除管理费与税金，双方对此均无异议。争议焦点在于古城公司收取的66700153元是否应扣除2%管理费与5%税金。首先，根据合同约定与实际履行情况，双方均认可古城公司每次在收到润翔公司支付工程款后，扣除2%管理费和5%税金，剩余93%的工程款付给再审申请人，除争议款项外，该约定已实际履行。其次，对于扣除5%的税金，一审认定后，双方均未提起上诉；对于扣除2%的管理费，再审申请人在一审中无异议，二审亦未就其提起上诉。综上，马建军、吴学祥、吴学林主张古城公司不应计取税金和管理费的理由不能成立，二审判决并无不当，古城公司尚欠工程款的数额为738253元。

3.关于马建军是否应向润翔公司开具7777366.5元增值税发票。根据上述认定，案涉施工合同及相关文件中关于工程总价与单价的约定为含税价格，且古城公司自润翔公司收到的款项均先扣除税金与管理费后才支付给马建军、吴学祥、吴学林，即马建军、吴学祥、吴学林为税金的实际承担人。古城公司已向润翔公司开具发票金额为69232047元，故润翔公司主张马建军、吴学祥、吴学林开具金额7777366.5元（77009413.5元-69232047元）发票的请求一、二审法院予以支持并无不当。