新形势新政策下建设工程材料涨价与情势变更适用分析

建设工程材料以钢材为例，作为建筑工程中必不可少的建筑材料，钢材成本在建筑工程施工造价上占据较大比例。自2020年6月起，我国钢材市场价格持续上涨，尤其是4月底至5月中旬，国内国际钢材价格均有巨幅的上涨。以合肥市场螺纹钢（HRB300 10MM）信息价为例，2021年11月份的螺纹钢信息价相比2020年6月同比上涨60.23%。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8条的规定，承包人采购材料和工程设备，合同中没有约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的材料、工程设备费应相应调整。合肥市场螺纹钢（HRB300 10MM）的材料价格上涨幅度于2021年11月份达到了60.23%，远超5%。

我国的情势变更制度从最初1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》（以下简称为“1993座谈会纪要”）中的概念，发展为《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称为《合同法司法解释二》）中的司法解释条文，最终进入《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》），成为《民法典》中的一个正式法律规定。

1993座谈会纪要中多次提及与情势变更问题有关的概念，将情势变更概念解释为“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同”。2009年4月《合同法司法解释二》在第二十六条正式确立了情势变更制度，规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。在《合同法司法解释二》确立了情势变更制度后，为防止实务中情势变更制度被滥用，最高人民法院在同月发布《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号），规定情势变更的适用需遵循上报程序，在个案中认定情势变更须由高级人民法院审核，必要时提请最高人民法院审核。此规定表现出最高院对情势变更制度持有的非常谨慎的态度，而各法院也因为最高院对情势变更的审慎适用态度极少认定情势变更成立。确定情势变更成立的案例罕见的另一个原因是该种上报制度本身所固有的影响，即合同是否能适用情势变更在一审时业已经过上级法院的审核，一审所作出的裁判结果实质上是二审法院所决定的，这就导致上诉至上级法院得以成功改判的难度较大。

2.《民法典》下的情势变更制度

《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”。民法典中对情势变更制度的规定，相较于《合同法司法解释二》对情势变更制度的规定，主要有以下几个方面的变化：

1）将“客观情况发生变化”改为“合同的基础条件发生变化”；

2）删除重大变化的前提条件“非不可抗力造成的”；

3）新增“继续履行合同不能实现合同目”的前提条件；

4）增加“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”条款；

5）将仲裁添加为解决争议的裁决方式。

以上的五个变动，可以说在一定程度上“激活”了情势变更制度可行性及灵活性，拓宽了情势变更的适用情形，对引起情势变更的客观情况作了扩大化解释，包含“无法预见”和“非商业风险”两大构成要件，且不可抗力事由也可以通过情势变更制度变更或解除合同；确定了合同双方可以自行协商的权利，避免原来情势变更只能请求法院作出裁判的局限，保障了当事人意思自治；增加仲裁作为争议解决的方式，使得合同中约定仲裁管辖的案件也有了适用情势变更的权利。

另外，合同法下的情势变更制度的适用有着上报程序的限制，而目前《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿征求意见稿》中未对情势变更进行限制适用。且增加仲裁机构作为解决争议的裁决方式，在一定程度上亦指向了适用情势的上报程序可能将不再存续。

《民法典》对情势变更制度的变更及上报程序的取消，使得情势变更制度“焕发生机”，施工合同的变更、解除有了更为明确的法律依据。《民法典》前司法实践中各级人民法院对情势变更均持非常审慎的态度，因建筑材料价格异常波动而援引情势变更规则变更工程价款或解除施工合同的案例极为罕见。《民法典》施行后，司法实践中支持情势变更成立的案例已经逐渐出现。

案例一：(2023)皖17民终91号，支持依情势变更制度调整价款

【相关背景】 2020年8月，甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》，约定由乙公司承包土建工程，合同价格形式为单价包干。双方就工程进度款等事项产生争议，其中一项争议为施工期间钢材调价金额。乙公司主张的工程进度款中包括了钢筋价格上涨增加的工程款，甲公司则主张案涉工程系包干单价，不应另外主张。

【法院认为】 本案的钢材款价差包含两个部分，一是尚在约定工期范围内履行合同产生的市场价差，此部分可依情势变更原则予以调整；二是工期延误后遭遇市场价格波动引起的损失，此部分应当依据工期违约纠纷的规则处理。《民法典》第533条确立了情势变更原则，其正当性基础在于公平原则及诚实信用原则，目的在于避免一方当事人的给付遇到不可预见的事件造成过重负担，并赋予该方当事人对合同条款进行公平性变更或解除合同的权利。从鉴定意见内容看，无论依据何种方案，本案合同履行过程中，钢材的市场价格均出现大幅上涨，若继续按原定固定价履行合同，则对施工方乙公司显失公平，故应允许其依法合理调整钢材款价格。

【总结】 本案中，钢材的市场价格出现大幅上涨，法院基于若继续按原定固定价履行合同则显失公平，认定成立情势变更。

案例二：(2022)新2301民初5543号，成立情势变更，判决合同解除

【相关背景】 2021年3甲公司与乙公司签订施工合同，乙公司为承包人。2021年5月甲公司发函要求乙公司尽早开工。2021年4月乙公司发函称国内钢材市场价格不断上涨，影响到此项目原材料的价格上涨同期70％以上，超出此项目整体预算40％成本，请甲公司同意解除此合同。后甲公司向法院提起诉讼。

【法院认为】 双方约定计划开工日期2021年4月10日，计划竣工日期2021年7月8日。截止2021年7月11日涉案工程仍未开工，被告亦未提交证据证实向原告提供了银行保函，被告的行为构成违约，理应支付违约金。经查2021年5月国内钢材涨价属实，本案依法适用情势变更原则，且根据公平责任原则分担损失，酌定由被告承担违约金40000元。

【总结】 本案中，钢材的价格上涨幅度高，法院支持构成情势变更。乙公司即施工单位迟延开工构成违约，应向甲公司支付违约金，基于情势变更酌定根据公平责任原则分担损失，即法院判决材料价格上涨的价差由双方合理分摊，以消解由此引发的“显失公平”。

案例三：(2021)陕10民终732号，情势变更不成立

【相关背景】 2016年8月乙公司与甲公司签订《建设工程施工合同》，承包工程。2016年12月，丙公司的法人以施工队名义与乙公司签订“承诺书”承包工程，固定单价计价。2017年3月，丙公司的法人独资成立丙公司。施工过程中因钢材等市场价格上涨等多种原因，2017年7月，丙公司与乙公司工程项目部补充签订“承诺书”，约定工程若如期完工则相应调整工程款等。工程完工前丙公司法人以工程赔钱为由表示不再施工。2017年12月乙公司向丙公司发出通知，要求丙公司在三天内撤离工地并拆除设施，丙公司不同意。2018年2月，乙公司拆除部分施工设施，丙公司未到场。2018年7月，丙公司派人到工程现场阻止乙公司施工，后在法院说理下丙公司撤离工程现场。

【法院认为】 对于涉案工程，丙公司虽实际上只对松树嘴隧道进行了施工，对另一隧道未进行施工，导致实际施工工程量发生变化，但此情形并不属于《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定的情势变更，丙公司施工工程量的变化，双方在订立合同时并非无法预见。丙公司施工工程量的减少，系丙公司和乙公司双方的违约行为造成，丙公司对其利润减少，亦负有一定责任，故丙公司认为原合同报价基础发生重大变化，要求按国家定额标准认定工程造价的主张不能成立。

【总结】 本案中，施工工程量发生变化，双方在订立合同时并非无法预见，且施工工程量的减少系双方的违约行为造成，此情形不属于《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定的情势变更。

案例四：(2022)粤0605民初4915号，情势变更不成立

【相关背景】 2020年5月18日，乙公司（承包人）与甲公司（发包人）、第三人（建设管理单位）共同签订《建设工程施工合同》，约定甲公司将工程发包给乙公司进行施工，采用综合清单单价的方式计价，市场价格波动不调整合同价格的约定。2021年11月18日，乙公司向甲公司发发函，认为建筑材料价格大幅上涨，大大调高了工程成本，希望尽快商议调整合同价款。2022年1月27日，乙公司提起诉讼，涉讼工程尚未竣工，也未进行结算。

【法院认为】 不成立情势变更，原因如下：第一，《建设工程施工合同》约定市场价格波动不调整合同价格的约定。第二，涉讼工程被告向原告支付的工程款支付比例达66.09%，原告未能提供充分有效的证据证实涉案材料价格上涨导致的价差损失幅度已经达到情势变更原则所要消除的当事人之间利益显失公平的严重程度，也未能举证证明其继续履行合同将会导致其造成明显不公平的结果，应承担举证不能的不利后果。第三，原告未能举证证明在涉讼工程施工过程中发生了原告在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，原告作为建筑企业应具备充分的风险防范意识和能力以应对所投标工程在正常施工期间发生材料价格上涨所带来的风险。

【总结】 本案法院认定不构成情势变更，理由为：1、合同约定不可调价；2、原告未能举证情势变更的事实；3、原告未能举证显失公平的结果。

案例五：(2021)苏0282民初7746号，情势变更不成立

【相关背景】 2021年3月甲公司与乙公司签订施工合同，约定将工程承包给乙公司施工，合同为含税固定总价合同。2021年5月乙公司向甲公司发函称：由于各种原因，建设工程所用的钢材、水泥、干粉砂浆等建筑材料价格持续上涨，希望现有合作价格能作调整。后乙公司坚持不调价不施工，甲公司不同意调价，双方协商不一致诉至法院。

【法院认为】 本案所涉合同签订前后，即从2021年2月起至5月上半月，多种建筑材料价格快速上涨，钢材、铜的价格涨幅均超过20%，砂、水泥、混凝土的价格也有一定涨幅。针对建材价格的波动，建设主管部门也发函要求市场主体注意防范风险，充分考虑材料价格波动风险，签订合理的价格风险控制条款，从前述建设主管部门的通知与文件内容看，建设主管部门只是要求在尊重当事人约定的前提下进行风险防范，各类通知并未赋予当事人可以强行要求调整价格，而从文件的效力看也不具有法律意义上的强制约束力，况且案涉合同中也明确约定本项目为含税固定总价，建设工程固定价格的约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故乙公司以霸王条款违反《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程工程量清单计价规范》的强制性规定而主张无效的意见亦缺乏充分依据，本院不予支持。价格上涨是一个逐渐演变的过程，并非是一个令市场主体猝不及防的突变过程，并且根据合同约定涨幅最大的钢材是由甲公司提供，乙公司客观上存在拖延履行的行为导致合同目的不能实现，乙公司依据政府文件或适用情势变更原则要求涨价的主张不应得到支持。

【总结】 本案法院认定不构成情势变更，理由为：1、建设主管部门的通知文件只是进行风险提示，未赋予当事人可以强行要求调整价格，文件效力也不具有强制约束力；2、合同为固定总价合同，价格包干未违法法律、行政法规的强制性规定；3、原告有违约行为。4、材料上涨受影响最多的材料为甲公司提供的。

1.情势变更的优势

固定价格计价模式下遇建筑材料价格大幅上涨，施工单位应当用何种法律途径救济自身权利？经检索近年来相关案例，施工单位通常选择以下四种途径寻求法律救济：1、认为格式条款无效来否定固定价格条款的效力；2、认为合同约定材料价格不允许调差违反法律规定无效；3、不可抗力；4、情势变更。这四种法律救济途径中最优的选择为情势变更。

（1）格式条款无效。 该主张在司法实践中少有法院支持，关于格式条款，《民法典》的规定是“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”、“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”及“提供格式条款一方排除对方主要权利”，但在施工合同纠纷中，材料价格上涨不可调差、涨价风险均由施工单位承担的约定属于格式条款当属无效的主张无法成立的原因在于，施工合同的签订往往是经历过承发包双方的多轮协商，且根据工程的不同情况有特定的约定，不具有预先拟定并反复使用的特征，也并非订立合同时未与对方协商，故不属于格式条款。

（2）违反法律规定无效。 该种途径，司法实践中施工单位往往主张的是违反《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定，或其他地方性法律、文件等的规定。《建设工程工程量清单计价规范》第3.4条“计价风险”中规定“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”、“由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊”，依据该规范，不可约定材料市场价波动引发的风险全都由承包方承担。司法实践中法院鲜少认可该主张，原因是上述规范并非效力强制性规范，为管理强制性规范，目的在于督促、引导及管理，故而材料价格不允许调差的合同约定并未违反强制性规定，应属有效。如前文提及的案例五(2021)苏0282民初7746号，该案中施工单位认为固定价格条款违反《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程工程量清单计价规范》的强制性规定，违反建设主管部门发布的苏建函价（2021）253号文件、锡建建市（2021）17号文件的规定，应属无效，法院均以规定、文件效力不具有法律意义上的强制约束力予以驳回。

（3）不可抗力。 《民法典》规定不可抗力是“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。材料市场价格波动未达到不可抗力的标准，且证明难度也较大，司法实践中亦很少支持。另外，《民法典》下的情势变更制度已然将不可抗力情形涵盖，相比于《合同法司法解释二》规定的情势变更制度，删除了重大变化的前提条件“非不可抗力造成的”，即不可抗力情形下亦可以通过情势变更制度来主张以维护自身利益。

（4）情势变更。 《民法典》规定下的情势变更制度，拓宽了情势变更的适用情形，删除了上报高院或最高院审核的程序，使得情势变更制度的适用有了可行性，且司法实践中已经逐渐出现支持成立情势变更的判决。在上述这四种救济途径中，通过情势变更制度进行救济无疑是最有效的。

2.情势变更的成立要件

综合近年来相关司法案例中法院的观点及民法典第五百三十三条的规定，情势变更的成立要件总结如下：

（1）客观要件： 存在情势变更的事实即合同的基础条件发生了变化，且该变化是订立合同时无法预见的、不属于商业风险的。认定是否成立情势变更，关键在于是否存在情势变更的事实，施工单位主张情势变更负有较强的举证证明责任，需证明合同基础条件的变化是无法预见的且不属于商业风险，这也是认定是否存在情势变更的难点所在。如本文案例四(2022)粤0605民初4915号，法院以“原告未能举证证明在涉讼工程施工过程中发生了原告在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，原告作为建筑企业应具备充分的风险防范意识和能力以应对所投标工程在正常施工期间发生材料价格上涨所带来的风险”为由认定不存在情势变更的事实。关于“不可预见”及“不属于商业风险”的认定，在司法实践中存在较大的争议，不同的法院的认定标准不同。“不可预见”取决于当事人的“预见能力”，需要综合当事人在某一领域的专业性程度予以判断，在认定上法院具有较大的自由裁量权；而商业风险，是市场主体从事商业经营活动的固有风险，是否属于商业风险重点在于是否脱离了固有风险的范畴、变得“异常”。关于是否属于商业风险，法律及司法实践中并没有一个统一的标准，只能在个案中综合分析予以判断，在认定上也是由法院自由裁量。

（2）时间要件： 情势变更事实应发生在合同成立后、履行完成前。

（3）责任要件： 情势变更的发生不可归责于合同当事人。情势变更的事实，属于不可归责于当事人的客观事实，对于该事实的发生当事人应均无过错。若当事人存在过错，则过错方应承担过错责任，即通过其他法律规定达到变更或者解除合同的结果，不再适用情势变更。如本文案例一(2023)皖17民终91号，工期延误后遭遇市场价格波动引起的损失，应当依据工期违约纠纷的规则进行处理；本文案例三(2021)陕10民终732号，原告为索要工程款，封堵松树嘴隧道，而不采取合法渠道维权，属于违约，应对给被告造成损失的予以赔偿。

（4）结果要件： 继续履行合同将显失公平。结果要件是认定是否成立情势变更的核心要件，这是基于情势变更的立法目的所决定的，根据最高人民法院《民法典合同编理解与适用》中的观点，情势变更的目的在于通过改变合同条款或撤销合同，以平衡双方当事人的利益，消除显失公平的结果。关于“显示公平”的认定，法院同样具有一定的自由裁量权，个案具体情况具体分析，综合各项因素综合判断情势变更事实是否会引起双方权利义务关系明显违反公平公正的程度。如本文案例一(2023)皖17民终91号案例中，法院认为钢材的市场价格出现大幅上涨，若继续按原定固定价履行合同，则对施工方显失公平，故应允许其依法合理调整钢材款价格。

3.建设工程材料涨价是否成立情势变更

具体到本文提到的自2020年6月起我国钢材价格的持续上涨，钢材料价格的上涨是否能成立情势变更关键在于价格的上涨是否可以在签订合同时被合同当事人所预见、是否属于正常的商业风险。

根据笔者对政府网站公开信息、央视新闻及人民网等新闻媒体报道的总结，钢材料价格快速上涨的原因主要为：

1）欧美等国货币政策导致原材料价格上涨。为了支持疫情后的经济复苏，美国及欧洲等国自2020年3月起采取超宽松货币政策，产生一定通货膨胀压力，受此影响钢材料的原材料铁矿石到岸价格有了较大的上涨，推高了钢铁的生产成本。

2）《“十四五”原材料工业发展规划》政策的影响。2021年国家工业和信息化部、科技部、自然资源部联合发布的《“十四五”原材料工业发展规划》明确提出2025年达成结构合理化、绿色低碳化等目标，为了完成该目标，采取“钢铁产量不增长”的举措以控制碳排放增长。受该环保限产政策影响，国内钢铁的产量受限，供应小于市场需求，进而推动钢材价格上涨。

3）中澳贸易摩擦的影响。钢材的一大原材料为铁矿石，澳大利亚是我国最主要的铁矿石进口国，巴西为我国第二大铁矿石进口国。因中澳关系恶化，我国自澳大利亚进口的铁矿石数量减少，自巴西进口数量增多，由于运输路途遥远，自巴西进口铁矿石的价格相对较高，受此影响钢材价格不断上涨。

钢材料价格的上涨的上述三个主要原因可以总结为受到国际货币政策、国内政策及国际关系的影响，非合同签订时所能预见，也远超正常的商业风险范畴，属于签订合同时无法预见的“异常”风险，应成立情势变更。

4.情势变更应用中调整价款与解除合同的选择

在情势变更成立的前提下，施工单位可以选择变更合同价款或者解除合同来保障自身权益。变更抑或解除，需要根据具体的情况，作出更有利的选择。

在法院的角度，根据最高人民法院《民法典合同编理解与适用》中的观点，法院在进行裁决时，应当根据个案情况，首先考虑最大限度维护当事人的合同关系，如果存在变更的可能，应当裁决变更合同。这是法院基于维系、促进交易的角度进行裁决的倾向。司法实践中，诉讼当事人是有权利选择诉讼请求是变更合同还是解除合同，因此关键在于当事人的选择。

对于施工企业而言：

①如果工程未完工，因建筑材料价格的上涨导致垫资压力剧增无法维系，最终工程停工，考虑到诉讼的时间成本、工程长期的停工对施工企业带来的损失及停工损失的承担主体被归结为施工企业的风险，这种情况下建议选择解除合同，以避免更大的损失。

②若工程未完工但材料价格上涨带来的损失未导致项目难以维系，工程处于持续施工的状态，则建议施工企业综合衡量施工合同继续履行将带来的亏损或盈利程度，以判断是要继续履行合同诉请变更合同价款，还是选择解除合同。