转包、违法分包、借用资质下，施工合同约定的管理费如何认定和处理?

造价管理贯穿于工程项目全过程，是项目实施过程中的关键要素之一。合理的造价管理能够确保项目的经济效益和社会效益，提高企业的竞争力。而法律则是保障造价合理性和项目顺利实施的重要手段。

造价+法律 06 企业管理费

住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知建标[2013]44号中定义：“是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。内容包括：管理人员工资 、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费（不包括新结构、新材料的试验费，对构件做破坏性试验及其他特殊要求检验试验的费用和建设单位委托检测机构进行检测的费用，对此类检测发生的费用，由建设单位在工程建设其他费用中列支。）、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、（其他：包括技术转让费、技术开发费、投标费、业务招待费、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计费、咨询费、保险费等。）”

关于企业管理费的计算方式及费率，各省市计价文件规定的各有不同。

例如《内蒙古自治区建设工程费用定额》中规定：企业管理费费率是综合测算的，其计算基础为人工费（不含机上人工费）。企业管理费属于竞争性费用，企业投标报价时，可视拟建工程规模、复杂程度、技术含量和企业管理水平进行浮动。

专业承包资质施工企业的管理费应在总承包企业管理费费率基础上乘以0.8系数。

对建筑设计造型新颖独特，具有民族风格特色的大型建设项目结算（单项工程建筑面积＞15000m2，且施工周期＞18个月），管理费费率应在招标文件中明确按原费率上浮15%；考虑到幼儿园一般规模较小、设计繁杂且在我区多体现蒙元文化，管理费费率应在招标文件中明确按原费率上浮20%。

实践中，对有效合同的管理费计取问题基本不存在争议，而对转包、违法分包合同中的管理费计取问题争议极大，主要集中在以下方面：

一、转包合同、违法分包合同及借用资质合同的管理费

实践中，在转包、违法分包、借用资质等情形下双方所约定的“管理费”，需要结合双方合同约定和合同履行情况进行分析，尤其是对转包人、违法分包人、资质出借人等在合同履行过程中施工管理情况进行审查，分析个案中“管理费”的实质，究竟是构成工程价款的一部分，还是转包牟利的内容，在此基础上，遵循诚实信用进行处理。

《最高法院六巡：12个建设工程纠纷疑难问题解答》问题3：转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和处理?

建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。

二、没有资质或者超越资质承揽工程的实际施工人主张管理费

管理费是施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用，因此，对不同资质等级的承包人而言，其所需支出的管理成本并不相同，在实际施工人不具备建筑业资质或者超越资质承揽建设工程时，其无权按照定额标准主张管理费。

最高院（2013）民提字第77号民事判决书中记载：“本院认为，虽然案涉工程系A分公司实际承建，但考虑到根据《建筑业企业资质管理规定》的规定，建筑业企业资质仅向企业法人授予，故A分公司作为A公司的分支机构，能否要求B公司按照具有相应资质企业的标准，支付其管理费，应当首先考察A公司的建筑业企业资质情况。A公司提交的《建筑业企业资质证书》显示，其于2002年8月23日获得了房屋建筑工程施工总承包三级资质。根据《建筑业企业资质管理规定》第十二条的规定，资质证书有效期为5年。案涉工程的开工日期分别为2007年8月20日、2007年10月20日，而A公司的上述资质证书于2007年8月23日到期，因此，在案涉工程实际施工时，A公司的上述资质证书已经失效。其次，从鉴定报告的内容看，A分公司在人员资质及经营管理方面，确实存在瑕疵，不符合相应资质企业的要求。因此，一、二审判决认定A分公司不具备相应建筑业资质，并采信鉴定报告的意见，按照3%的个人承包标准，计算案涉工程的管理费用，并无不当。A分公司要求B公司按照具有相应资质和经营管理完善的企业标准，向其支付按照3%的个人承包标准计算的管理费与按照12.2%的企业承包标准计算的管理费差额的再审诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”

不难发现，在没有资质或者超越资质承揽工程的实际施工人主张管理费时，法院将依据实际施工人的资质情况并结合管理水平综合酌情确认管理费的数额。