建设工程固定合同总价的突破与调整之道

施工合同采用总价合同即“固定总价”的约定，本意是发承包双方在招投标或签订合同时即确定、固定工程项目的最终价款金额，但实践中往往会发生一方对固定总价金额提出调增或调减，双方产生争议。产生争议的常见原因如下：

1、总价合同本来宜适用在工期短、工程稳定、总价可控的工程，但实践中发包方为控制、减小己方的价、量风险，控制工程支出，往往会在工程周期长、施工复杂、影响因素多的工程项目采用总价合同，约定包干价。结果合同签订后工程量或工程成本等发生较大变化，超出双方之前预估，再适用固定总价会导致一方利益受损，受损方不再愿意遵守总价合同的金额约定。

2、施工合同价格部分条款约定不准确、有歧议或混淆概念，如有些合同既约定为固定包干价，又约定最终金额按实际工程量计算；有些约定为固定总价，又约定了可以调整价款的情形，但可调整范围并不明确具体；有些合同约定了固定总价，但对固定总价的计算依据约定不明，没有明确是根据发包方施工图还是承包方自行编制的工程量清单标价确定等。

3、发包方招标时提供施工图及工程要求，承包方自行编制工程量清单标价并汇成总价或自行提交预算书，双方据此商谈确定并采用固定总价约定。后承包方编制的工程量清单或预算不准确（有缺项、漏项或工程量计算错误、重复、虚高），发包方要求对虚高部分调减价格或承包方要求对缺项漏项调增价款。

4、发包方招标时自行编制工程量清单作为投标价格依据，承包方据此对清单标价形成固定总价，施工后由于发包方提供的工程量清单不准确（有缺项、漏项或工程量计算错误、重复、虚高），承包方主张调增或发包方主张核减总价。

5、合同中固定总价的约定完整，但施工后发生了工程实质设计变更，导致工程量或工程质量标准发生变化，工程成本发生明显变化，承包方要求调增总价。

6、固定总价合同签订后，履行过程中材料、机具等价格发生了较大变化，有些甚至超出了正常市场风险范畴。

7、合同签订后，因当事一方的主动或违约行为，导致工程延期及附带的材料等价格变化，改变工程成本。

1、 法院第一步 需审查 认定是否存在 “固定总价”的有效约定，法院原则上尊重合同约定不调整价款。

首先，作为裁判法官第一步是根据案情及合同文件等审查认定双方之间是否确系采用“固定总价”计价，排除文义上名为“固定总价”实际仍以最终工程量计算的单价合同或其他计价方式。若认定双方存在有效的固定总价约定，一般会尊重合同的约定。可参考案例如最高人民法院（2013）民提字第77号案：法院认为“参照双方合同及补充协议关于价款和材料采购的约定，合同在采用固定价的情况下，明确约定了材料价格上涨风险已包含在合同价格内……因此，因建材价格上涨原因造成的材料款超支风险，应当由川康西藏分公司自行承担”。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》第二十八条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”，也是法院一般尊重固定总价约定的体现。

其次，法官会仔细审查固定总价条款的具体约定内容，结合合同中其他与价款相关内容。若合同虽约定了固定总价，但又约定可以调整的风险范围（如缺项、漏项、材料价格变化或税金超过一定比例的可调整），一方能举证证明达到了约定调整范围的，法院会支持其调整诉请，可参考案例：（2018）最高法民终781号案。

2、在先工程量清单与之后实际工程量不符是引起固定总价争议的常见原因，法院会区分工程量清单是否作为定价依据、清单的编制者等因素作出不同的处理。

（1）如发包人招标时提供施工图、预算及工程要求条件，承包人自行计算工程量并报价，除非构成工程变更，发承包双方不能以实际工程量变化为由调整固定总价金额。

（2）发包人未尽到“提供完备工程量清单”义务的，承担价格调整的不利后果。根据《工程量清单计价规范》的规定：“4.1.2招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”，作为招标人的发包人，具有提供准确、完整工程量清单的义务。如果未尽到该义务，提供的工程量清单错误，应当承担清单错误的价、量风险。如：若存在漏项，则该部分不属于固定总价限制性的对应范围，应按实际工程量向承包人增补工程款，可参考案例：辽宁省高院(2016)辽民终216号；合同签订后，承包人在满足施工图及其他工程要求情况下，实际工程量少于中标时发包人提供的工程量清单的，发包人以计算错误、重大误解等理由主张核减工程款金额的，可能难以获得法院支持，可参考案例：（2020）浙10民终399号。

（3）承包人审查发包方工程量清单有过失的，可能承担风险。合同磋商或投标过程中，发包方提供的工程量清单有漏项但承包方未审慎审查的，由于承包人自身的过失未发现这种错误，可能会判定其承担不利后果，无权推翻在发包人给出图纸和工程量清单前提下自主计算的固定价格，可参考案例：(2020)皖民终1128号案。

3、对于合同订立时当事人无法遇见的风险因素，法院可能会适用情势变更原则突破固定总价约定，调整最终价款。

合同约定为固定总价，且明确约定材料费、机具费等均不可调整。但合同签订后，若发生了当事人订立合同时不可预见的客观因素，导致材料价格等成本费用上涨过高超出了正常市场风险范围的，法院会酌情调整。合同约定有材料价格计算办法的，参照约定；未约定的，适用情势变更，根据实际情况与公平原则调整价款。可参考案例（2020）苏民再8号案，法院认为“从双方签订合同之日至约定的开工日期，钢材价格上涨了近两倍，该变动程度已远超出正常人的合理预期，辰宇公司于缔约时对此亦难以预见，如仍按合同原定价款继续履行显然难以承受……。根据公平原则和诚实信用原则，综合衡量合同未履行的原因、当事人的过错、当事人缔约地位强弱、损失后果等因素，二审法院对该违约损失作适当调整”。

4、多数法院支持工程设计变更不受固定总价约定限制，可调整工程款金额。

合同履行过程中发生工程设计变更，该变更直接导致工程量或质量标准变化，即使合同约定设计变更不可调整价款，多数法院仍会按照变更后的工程量调整工程价款，可参考案例：（2018）最高法民再166号案。

5、当事方的行为导致工程费用变更，法院会判定违约过错方承担不利后果。

合同约定为固定总价，但在履行过程中，由于一方的主动或违约行为导致工程逾期及逾期后材料费上涨等，即使材料价格被约定为不可调整事项，但法院仍可能会判定违约过错方承担工程成本变更的不利后果。此时纠纷类型实质属于工程违约索赔，当事人通过违约索赔手段突破固定总价的条款限制。

6、特殊情形：固定总价模式下承包方不按施工图施工，工程量及成本 变少，法院会依法调减工程款。

实践中有一类很特殊的固定总价调整争议，即发包方招标时提供施工图及工程要求，承包方自行计算工程量，双方约定固定总价。施工中，承包方擅自不按施工图施工（如发现成本更优化的施工方案等原因），导致工程量及工程成本减少，但最终交付的工程仍合格，要求按约定的固定总价付款，发包方要求调减价格。此时，问题的本质不在于实际工程量变化是否对固定总价金额产生影响，而在于承包方不按施工图施工构成根本违约，法院可能会扣减承包方甩项工程或减少工程量对应的工程款。可参考案例如（2019）最高法民终340号《二审民事判决书》，该案中最高院认为“中航公司获得全部固定总价工程款的条件是完成合同约定的全部工程内容。就此而言，如果中航公司擅自未按照图纸或发包方要求施工，则应扣除擅自甩项工程或减缩所对应的工程款”。

7、地方高院裁判观点。

实践中对于固定总价调整争议的处理，各地法院并非统一。就笔者执业所在地四川省而言，四川省高级人民法院及重庆市高级人民法院联合发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（下称“《解答》”）第十三、十四、十五条做了相应规定。根据《解答》规定，法院不认可“绝对固定”总价效果的条款，即“固定价合同中约定承包人承担无限风险、所有风险或者类似未明确风险内容和风险范围的条款，对双方没有约束力”；同时，认为设计变更导致工程量或工程质量标准变化时，应对工程总价进行调整；建筑材料价格的变化超出正常市场风险时，应根据合同约定或《民法典》第五百三十三条（情势变更）规定调整价款；因承包人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由承包人承担，承包人要求调整工程价款的，人民法院不予支持。《解答》的相关规定，明确了部分固定总价争议类型的裁判规则，但由于现实纠纷原因的复杂性，仍远未完全涵盖。