中标合同一定有效？合同编通则司法解释对建设工程领域的影响及应对

《通则解释》第十四条第一款第一句，限定了通谋虚伪行为处理规则的范围，应当在“当事人之间就同一交易订立的多份合同”之间。 根据体系解释，《施工合同司法解释（一）》第二条第一款、第二十二条、第二十三条中“另行签订的建设工程施工合同”，也应当限定在“同一交易”的范围内。      

举两个比较极端的例子：

例1：若中标合同的工程内容为“建设上海白玉兰广场”，而中标后双方后签合同工程内容为“建设纽约时代广场”，最后实际建设的是纽约时代广场，但显然中标合同与后签合同不能认定为“同一交易”，此时仅按照中标合同确定双方当事人权利义务，没有道理。      

例2：若中标合同的工程内容为“建设上海白玉兰广场”，承包人在中标后又中标了同一发包人下的另一个工程，后签合同工程内容为“建设纽约时代广场”，最后实际建设了两座广场，显然中标合同与后签合同也不能认定为“同一交易”，此时仅按照中标合同确定双方当事人权利义务，也没有道理。      

在上述情况中，对于中标合同的效力讨论，因为脱离开“同一交易”的限定，不再适用《民法典》和《通则解释》中通谋虚伪的一般规则，也不再适用《施工合同司法解释（一）》中通谋虚伪的特殊规则，不能武断地根据中标合同确定权利义务，而是应当将中标合同置入法律行为效力体系中重新评价。      

所以，适用“按中标合同确定权利义务”的特殊规则，必须先满足两个前提：其一，黑白合同指向“同一交易”；其二，黑合同发生了“实质性变更”。进言之，建工领域黑白合同的法律适用，应当以“黑白合同是否属于同一交易”为基础展开、对应不同的判定规则，应当讨论实质性变更的程度，即有没有达到“合同更改”、割断与中标合同的债之同一性。      

《通则解释》第十四条第一款第一句，重申了《民法典》第一百四十六条规定的“通谋虚伪行为”一般规则：白合同无效、黑合同效力独自判定。但此处的黑白合同，要求属于同一交易。      

《施工合同司法解释（一）》第二条第一款、第二十二条、第二十三条，规定了“中标合同实质性变更”时“通谋虚伪行为”的特殊规则：按中标合同确定权利义务。根据体系解释，此处“另行签订的建设工程施工合同”，也应当与“中标合同”限定在“同一交易”的范围内。      

上述特殊规则能否适用，也应当以“黑白合同是否属于同一交易”为基础展开、对应不同的判定规则。      

（一）若黑白合同非同一交易（黑合同发生“实质性变更”、达到“合同更改”、割断与中标合同的债之同一性），则通谋虚伪规则不再适用，此时也不存在“黑白合同”之区分，而应根据合同履行情况分别评价其效力。      

（1）中标合同没有履行，后签合同履行：应当理解为后签合同（新债）消灭了中标合同（旧债），用后签合同的内容来确定当事人的权利义务，后签合同的效力再依据有关法律规定处理。      

（2）中标合同与后签合同同时履行：应当将将中标合同与后签合同理解为两个彼此独立的交易，对两个彼此独立的法律关系分别判断。      

（3）中标合同履行，后签合同没有履行：应当理解为双方通过履行行为中达成的合意，再次将合同关系更改回去。履行原中标合同的新合意（新债）消灭了履行后签合同的旧合意（旧债），可直接按照中标合同内容确定权利义务。      

（二）若黑白合同属同一交易（黑合同发生“实质性变更”、没有达到“合同更改”、没有割断与中标合同的债之同一性），则通谋虚伪规则适用，按中标合同确定权利义务，黑合同效力独自判定。 结合《招标投标法》第四十六条、《施工合同司法解释（一）》第二条第一款文义，与中标合同不一致的非实质性内容，不受“按照中标合同确定权利义务”之限制。所以，上述强制性规范，仅是对其他协议中的“实质性内容”进行否定评价。由此， 黑合同并非整体无效，而是部分无效 。黑合同中除实质性内容无效外，其他非实质性内容的修改，应当理解为对白合同中非实质性内容的合同变更。