EPC合同：专用合同条款与发包人要求发生冲突如何处理？

工程总承包合同示范文本中专用合同条款与发包人要求发生冲突如何处理？2020 工程总承包合同文本（GF-2020-0216）（下称“2020 合同文本”）中将专用合同条款与发包人要求放在解释效力的同一顺位，而在《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012 年版）（下称“2012 招标文件”）中，发包人要求的解释顺位在专用条款之后，甚至还在通用条款之后，这两种合同范本对发包人要求的态度大相径庭。

【问题引出】工程总承包合同示范文本中专用合同条款与发包人要求发生冲突如何处理？ 

【分析】 

一、专用合同条款与发包人要求的内涵

专用合同条款是合同当事人根据不同建设项目的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对通用合同条款原则性约定细化、完善、补充、修改或另行约定的合同条件。

2012 招标文件对发包人要求的定义为：构成合同文件组成部分的名为发包人要求的文件，包括招标项目的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。可见，发包人要求可被进一步被分为“招标文件中的”和“事后修改和补充的”。

二、专用合同条款与发包人要求中蕴含的意思自治及给付均衡的充足程度不同

意思自治原则为合同法乃至民法之核心原则，如果违反了意思自治原则,法律行为的效力会受到影响；而支配合同法的另一根本性原理，是给付的均衡——换言之，当双务合同的给付严重失衡时，合同可能被评价为非正义，其效力将被否定。

所谓“解释合同文件的优先顺序”，是指合同文本出现约定不一致时，首先应“相互解释、互为说明”，还不能确定其真实意思时，何种条款有优先解释权。

一份合同之所以能在当事人之间形成拘束力，一方面因为它体现了当事人的自由合意，另一方面，是因为其能实现一部分给付均衡意义上的合同正义。一份违背了当事人内心真意和切身利益的合同无论如何也不能让其发自内心去遵守。、

无一例外地，在各类示范文本中条款的解释顺位上，合同协议书优先于中标通知书，专用合同条款优先于通用合同条款。其正当性在于，前者较后者在不背离合同实质性内容的前提下，就合同的履行达成了双方更易接受的、充分的合意，于是该合意中蕴含的意思自治与给付均衡便更应当得到尊重。

专用合同条款与发包人要求都是合同的一部分，而其中各自蕴含的意思自治及给付均衡的充足程度是否相当，值得细究。

毫无疑问，在招投标的背景下，只有中标人有资格就通用合同条款与发包人谈判，进而形成专用合同条款，换言之，专用合同条款的形成，蕴含了“中标人与招标人在中标后就非实质性条款进行细化、完善、补充等磋商”的事实。

而发包人要求，其一开始便是招标文件的内容，如中标人未就其中个别内容提出异议，合同文件中的发包人要求仅仅意味着中标人对该部分内容的被动接受。

由此看来，专用合同条款与发包人要求中蕴含的意思自治及给付均衡的充足程度并不一定相当，若仅机械地从“专用合同条件及《发包人要求》等附件为同一解释顺位”字面意思出发，而忽视了对条款内涵的进一步解释，便难以解决发包人要求和专用条款出现的矛盾。

三、可借鉴施工合同实质性条款概念和范围来解决发包人要求和专用条款出现的矛盾

2012 招标文件 3.7.2 规定：投标文件应当对招标文件有关招标范围、投标有效期、工期、质量标准、发包人要求等实质性内容作出响应。

有观点据此认为发包人要求是“招标文件的实质性条款”，承包人不得与发包人就发包人要求进行谈判，笔者不赞同这一观点。

首先，发包人要求与《建工司法解释（一）》第二条中实质性条款（工程范围、建设工期、工程质量、工程价款）并非同一范畴，不满足分类的“相互独立原则”（Mutually Exclusive），倘若发包人要求中不涉及司法解释中规定的实质性条款，其并非没有变更之可能；

再者，2012招标文件对发包人要求的定义 1.1.1.6与其 3.7.2、1.1.6.3条款相互矛盾——既然发包人要求包括合同双方当事人约定对其所作的修改或补充，那么发包人要求怎么又成了可以变更的非实质性内容了呢？

笔者认为，可以借鉴施工合同实质性条款概念和范围来解决发包人要求和专用条款出现的矛盾。

第一，发包人要求的涉及面太广，若发包人要求完全不能被改动，有违合同自由精神，客观上也不利于合同的顺利履行。

在国家发改委等九部委联合发布的 2012 招标文件中，“发包人要求”被首次定义，在合同文件的构成中，“发包人要求”替代了标准、规范、设计图纸等内容。

《工程总承包管理办法》第二章第九条对“发包人要求”的内容进行了明确： 发包人要求需列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求。

而 2020合同文本中附件的《发包人要求》，由功能要求、工程范围、工艺安排或要求、时间要求、技术要求、竣工试验、竣工验收、竣工后试验、文件要求、工程项目管理规定、其他要求十一个组成部分，涵盖了技术、管理、商务各个方面，可见发包人要求的内涵是相当宽泛的。

第二，发包人要求所反映的发包人对工程项目的功能要求难以直接被条文传达给承包人，对其进行磋商在所难免。

现阶段城市化建设速度日渐加快,各类建筑工程传统的平行发包建设模式正逐步向工程总承包模式转变，合同履约基础也由传统的“按图施工”转变为“依约施工”，而发包人要求正是“依约施工”的核心内容。

考虑到发包人要求体现了发包人的建设目的，从这个角度出发，将其定性为合同的实质性内容有一定的合理性。 但是，我们需注意到，目前发包人或发包人委托的招标代理机构或全过程咨询企业编制的“发包人要求”往往因为缺乏相关经验而不尽如人意，现实纠纷也往往因“发包人要求”不明确、不具体导致，《发包人要求》背后对应的发包人对建设项目的功能要求首先因为缺乏经验、专业能力而一次散落于各个条文之中，而承包人也未必能从各个《发包人要求》的条文中还原为发包人对建设项目的功能要求，并以该功能要求为开展工程总承包的指导思想。

将不明确、不具体的发包人要求的某些条款与专用合同条款的解释顺位放在同一层级，未免有些不太妥当。

第三，承包人对发包人要求有审核义务，招标文件中发包人要求客观需要承包人的经验进行相应的补充。

结合在 2012 招标文件和 2020 合同文本中，均提到了承包对《发包人要求》的阅读、复核义务，如发现错误，承包人应及时书面通知发包人补正。 发包人作相应修改的，按照变更与调整的约定处理。 如果招标文件中发包人要求的错误、部分需淘汰的规范要求、某些管理流程方面的细则等非实质性内容借由专用合同条款的形式加以重新约定，此时自然应以调整后的专用条款执行。 当然，此种修正不包括“假调整错误为名，行变更实质性条款之实”的行为。

因此，发包人要求并非固定在招标文件中一成不变，而哪些可以变，哪些不可以变，答案显而易见——只有非实质性条款方有修改的余地，否则便有违法之嫌疑。

四、发包人要求和专用条款发生冲突时可能的解决思路

于是，发包人要求可以从“是否可以被修改”（其内容是否涉及实质性条款）和“实际有无被修改”（发承包双方是否为合同顺利履行就该部分内容进一步磋商）再次被划分为四类：未被修改的实质性条款、被修改的实质性条款、未被修改的非实质性条款和被修改的非实质性条款。

经此划分后也进一步证明，若不结合实质性条款的概念和范围对发包人要求做进一步区分，而盲目将其与专用条款置于同一解释顺位，是明显不合理的。

笔者以为，可根据某一条名为“发包人要求”的性质（是否能被协商修改补充）、来源（招标文件还是补充协议）再行判断其是否能与专用条款处于同一顺位，若发包人要求中的内容为实质性条款，突破其“发包人要求”的形式，将其解释为中标通知书甚至合同协议书的内容亦未尝不可——某些内容在招标文件、中标通知书、合同协议书中重复出现的情况并不少见。

再回到 2020 合同文本中发包人要求与专用条款冲突的场景，似乎也不是什么断然的僵局了：未被修改的实质性条款应优先于专用条款，因为合同不可以更改招投标文件中的实质性内容；被修改的实质性条款无效，视原实质性条款与专用条款有无冲突再行判断；未被修改的非实质性条款与专用条款冲突，专用条款优先。

因专用条款产生时间在后，合意程度更高；被修改的非实质性条款与专用条款冲突，原则上应以最新签署的有效文件为优先解释顺位。若难以确定签署的时间顺序，双方可协商确定；协商不成的，就某事项同为合同条款的两部分矛盾可视为约定不明，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

笔者认为，被修改的非实质性条款与专用条款的冲突应当是履约应当重点把控的内容，双方及时发现并协商，以免合同履行完毕后产生争议，徒增成本。

总而言之，如招标人在招标阶段能够明确详尽具体的“发包人要求”，应当尽可能予以明确，并仔细核查其与其他合同文件的冲突之处，降低合同履行中就同一事项在不同合同文件中规定不一致的可能性；如果招标阶段不能明确详尽的具体要求，也应在招标文件中约定后续条件成就时如何明确的程序和方法以明确合同双方的权利义务和责任界面，以便在发生争议时能妥善化解纠纷。

文中引用条款的详细内容：

1.5 合同文件的优先顺序（4） 专用合同条款及《发包人要求》等附件；

1.4 除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）发包人要求；

解亘.格式条款内容规制的规范体系[J].法学研究,2013,35(02):102-118. 

 1.1.1.6 发包人要求：指构成合同文件组成部分的名为发包人要求的文件，包括招标项目的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。

 3.7.2 投标文件应当对招标文件有关招标范围、投标有效期、工期、质量标准、发包人要求等实质性内容作出响应。

1.1.6.3 变更是指根据第 15 条的约定，经指示或批准对发包人要求或工程所做的改变。

《招标投标法》第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。