许多EPC项目招标时仅有设计方案图,发包人无法对项目的
背景概况、范围内容、预期目标、功能需求、主要技术经济指标、设计标准以及材料设备的品牌、规格、档次作出准确完整的定义和描述
,承包人不能充分理解发包人的要求,并在投标中进行合理报价,可能会在工程建设过程中引起不必要的合同变更,从而导致投资额的失控。
在EPC项目发包阶段设计深度有限的客观条件下,进行项目的过程造价管控至关重要。对于没有采用 总价合同的EPC项目( 例如,普遍采用的定额下浮方式), 发包人往往会在招标文件及合同条款中约定 限额设计 ,即要求承包人按照批准的投资估算控制初步设计,按批准的设计概算控制施工图设计,同时各专业在保证达到使用功能的前提下,按分配的投资限额控制设计,严格控制设计变更。在完成初步设计概算、施工图预算评审后,对于非包干性质的勘察费、设计费按实结算,并以 施工图预算 价作为建安工程费进度款支付的依据。
从EPC模式的制度设计层面考虑,承包人对设计、施工和采购全权负责,只能优化设计来节约成本,谋取利润。但在以施工图预算作为费用控制上限的计价方式下,承包人可能会通过 保守设计、高标准设计的方式抬高工程造价 ,即利用发包人审核确认后的施工图编制施工图预算以 突破中标价及签约合同价 。
本文阐述的案例中,发包人在采购阶段未设置招标控制价,仅规定了限额设计原则,但项目实施过程中发包人发现承包人未按约进行限额设计,送审的施工图设计成果可能突破签约合同价并引发争议。本节详细为大家解读争议产生的背景、发包人费用控制的缺憾之处以及争议发生后的应对措施。
一、案情简述
2018年3月10日,发包人发布某工业园区两栋厂房勘察、设计、施工总承包工程的招标文件。此前,发包人已另行委托方案设计单位出具了项目的设计方案。
2018 年3 月20日,承包人( 设计施工联合体) 向发包人提交了本项目的投
标文件,通过多轮谈判确定该承包人为中标人, 最终报价为300,000,000. 00
元, 预算下浮率为10% 。
2018 年3月22日,发包人向承包人发送中标通知书;随后发包人与承包人签订《某工业园区勘察、设计、施工总承包合同》。由于工期紧张,在承包人完成初步图纸后,发包人即按照该图纸进行报建;随后,承包人按照发包人要求开始进场施工。施工过程中, 承包人与发包人均提出了多项工程变更 。
2018年6月15日,承包人提交经审图机构批复的施工图。
发包人发现施工承包人提供的施工图预算费用已超出EPC合同价(3 亿元)，双方一致决定由承包人对第一栋和第二栋厂房设计图纸继续优化,发包人要求优化后施工图预算造价控制在EPC合同价以内。
此时,发包人预计双方争议较大,故聘请律师团队协助处理。笔者团队收集资料后了解到,在承包人按照发包人要求优化后,
施工图预算仍超过3. 5亿 元,离发包人控制目标3亿元还差距较大。
二、招标文件和合同计价体系存在的问题
笔者团队首先对本工程招标文件、合同等进行了审阅,对招标文件和合同计价体系存在的主要问题进行了分析。笔者团队认为主要存在以下问题:
发包人在本工程招标文件中未设置招标控制价,《投标人须知前附表》中投标最高限价金额均未明确。
承包人一共进行了四轮投标报价,初始投标总报价为376,827,400. 00元,并
附有详细的《投标人概算投标报价表》,最终报价为300,000,000. 00元,下浮率(据发包人说明“下浮率”为预算编制的综合单价下浮率) 为10% 。但后续三轮报价调整均只调整投标总报价及下浮率,而并未对《投标人概算投标报价表》中的费用明细进行相应调整,导致最终报价300,000,000. 00元的价格组成无法确定。
笔者团队认为目前的招标文件与合同计价方面存在以下风险:
1. 在施工图预算未审定前,无直接控制工程造价的标准和变更计价的依据
最终投标总价与单价下浮率并未依据同一规则确定,中标总价下浮率未
知,单价的下浮率为10% ,依据此单价下浮率并不一定能计算得出该总价。中
标总价以及合同约定的工程施工暂定总金额在合同中并无包干或控制投资的作用,并无合同条款约定按照中标总价来控制总投资。
而且,由于合同约定暂定总价未拆分为分部分项的单价,故也没有分部分项造价控制的标准和变更计价的依据。
同时,根据合同条款,审核后的施工图预算(考虑中标下浮率) 作为进度款和结算的依据,也是本合同施工阶段造价控制的依据。但是本工程发包时仅完成了方案设计,施工图预算需待施工图设计完成后由承包人编制,但是在该施工图预算未完成编制和审定前,发包人并无控制工程造价的直接标准和依据。如此时施工已经实质开展,施工的造价控制和变更定价也会失去依据。这也是目前发包人正面临的问题。
发包人可以以招标文件第五章“ 发包人要求” 第三节“ 投标控制要求” 中关于限额设计的条款来要求承包人控制投资,即要求“ 初步设计阶段,中标人在满足发包人各项要求的前提下,必须严格控制概算费用不得超过估算价,否则初步设计概算将不被批准( 特殊情况除外),初步设计需重新优化……中标人在施工图审查完成后开展预算编制工作,施工图预算需按合同约定及有关规范计算。当施工图预算造价超过经招标人审定的概算中建安工程费造价时,中标人应优化施工图设计,优化内容须经招标人批准,并调整预算造价,直到满足不超概算中建安工程造价为止”。
但是,一方面, 合同条款中价款是据施工图和实际完成的工程量结算,因而期望承包人主动进行设计优化、控制造价可能较难实现, 只能依赖于发包人对图纸的审批以及对概算、预算的复核实现造价的过程控制。如承包人未达到限额设计的要求,合同中也无直接追究其违约责任的条款,只能要求承包人继续优化。另一方面,合同中仅明确约定了“ 合同暂定总金额” 以及“ 工程施工暂定总金额”,但是未明确约定与施工图预算之间的关系。 故招标文件中该限额设计条款在实践中如何操作也并不明确。
由于合同约定以审定后的施工图预算作为进度款和结算的依据,而施工图预算需要依据最终审核确定的施工图编制,故即使发包人认为部分分歧项目应属于合同内或承包人应承担的合同风险,该部分工程最终也需要纳入预算编制中,即实际上只是承包人控制工程造价范围扩大,而并不会导致发包人无须承
担该部分工程造价。同时根据合同约定,
工程量最终为“ 按实结算”
,工程施工中工程量增加的风险可能也会由发包人承担。
三、双方合同签订方式以及履行行为分析
笔者团队在查阅发包人提供的文件资料、听取发包人工作人员的介绍后, 发现除招标文件和合同约定本身存在问题外,在合同的具体履行过程中,也存在一些具体的行为可能对合同约定有较大的影响,在对具体造价分歧分析之前,笔者团队将对一些重要的行为进行如下分析:
合同约定,承包人必须根据发包人要求、发包人主管部门规定的设计深度完成初步设计工作。初步设计文件经审查批复后,则作为编制施工图设计文件、控制建设项目投资的依据……承包人应按批准的初步设计完成施工图设计文件,并进行交叉作业,接受发包人及发包人上级主管部门对施工图设计文件的审查。但是据发包人工作人员介绍,本项目建设过程中,承包人没有进行初步设计工作,而是直接在方案设计的基础上进行施工图设计。发包人表示双方并未有明确文件表明,同意承包人可以无须进行初步设计,目前发包人提供的资料中也未见到有关于此的证据资料。
笔者团队认为,一方面,承包人未履行合同义务进行初步设计可能构成违约;另一方面,如发包人通过明示或默示的方式同意了此种操作模式( 如直接要求承包人提供施工图设计文件),则可能视为双方合意改变了原合同的约定。如因此导致不能控制造价或其他后果的发生,则发包人难以追究承包人的违约责任。
2. 发包人未提供本工程估算价,承包人也未编制初步设计概算价
如上文分析,招标文件的“ 发包人要求” 一章中约定承包人有投资控制的义务,需确保设计概算不超过估算价,施工图预算不超过概算。但是发包人并未提供估算价,根据前述分析,中标总价以及合同约定的工程施工暂定总金额在合同中又并无包干或控制投资的作用,承包人在后续编制概算和预算时实际上并无参照。此外,本项目建设过程中,承包人也没有编制工程概算,而是直接编制施工图预算,发包人目前提供的文件资料也无概算编制文件的提交记录。因此,会导致限额设计条款难以实际执行, 发包人没有直接控制施工图预算的标准和依据 。
据发包人提供的资料及发包人工作人员的介绍,在本工程实施过程中,存在部分变更项目是承包人提出的,同时承包人在函件中承诺控制该设计变更实施后的总造价。笔者团队认为,虽然合同中限额设计存在上文分析的问题,但承包人自愿作出该项承诺,同时该承诺又未违反法律的禁止性规定,应当是合法有效的,即承包人有此项造价控制义务,发包人可以要求承包人按照其承诺要求控制工程总造价。但是该种义务只能以承包人明确承诺为前提。
四、关于本项目主要的造价分歧点分析
发包人提供的双方造价争议对比表中罗列了存在分歧的18 项预算,笔者团队基于分歧原因判断,分为
发包人提出的变更、承包人建议的变更、承包人承担的风险、发包人承担的风险、合同承包范围五类分歧
,对不同的分歧类型,承包人的造价控制义务有不同的要求。
( 一) 发包人提出的变更
本工程为EPC发包,工程发包时,发包人通过招标时提供的招标文件、附件( 设计方案) 以及合同等文件定义工程的实施要求,如在工程实施过程中,发包人的要求超过招标时相关文件( 如设计方案) 约定时,可能会构成发包人要求的变更。据发包人陈述,发包人在施工图设计过程中要求承包人变更或者新增部分建设内容,这部分内容属于设计过程中的变更,并不属于原合同承包范围。笔者团队根据发包人提供的预算对比表,归纳了属于发包人要求变更的项目 以下几种:外墙面尺寸变化、建筑面积变化、道路承载增加等。对发包人要求的变更,不属于合同约定的承包范围。如承包人没有明确承诺,招标文件承包人限额设计的义务通常认为难以及于承包范围外的工程。
( 二) 承包人建议的变更
发包人在招标文件中已明确提出进度管理要求和投资控制要求,据此,承包人在进行设计时应充分考虑工期和造价控制要求,如在施工过程中,承包人提出因工期需要或为控制预算需进行设计变更,承包人应承担该风险。如承包人自己提出了设计变更并同时提出了投资控制的承诺,则承包人有控制投资的义务。
对于变更中的“ 道路桩型变更”,承包人通过搅拌桩和管桩的方案对比,建议路基基础选用管桩,其理由为“ 为确保厂区道路在9月30号能顺利投入使用
并满足供55吨以上的货车行走,我司建议道路路基处理方式采用管桩基础的方式”,承包人还保证“ 经过详细的测算,道路采用管桩基础,施工造价比搅拌桩高,但整个工程施工造价仍能控制在总预算的3亿元以内, 满足工程预算要求”,故发包人可据此主张承包人应就该项变更履行控制造价的义务。
( 三) 应由承包人承担的风险
对双方争议中的“ 门卫室地基基础的变更”,发包人可以主张属于承包人的风险范围。
按照合同约定,由于承包人提供的地质勘察报告的原因造成的设计和施工费用增加和其他责任风险由承包人承担,由于现场地质条件和水文条件难以预测而造成的工程费用增加或工期延长的风险才由发包人承担。而本工程招标时,为使投标人对本工程项目建设场地地质条件形成预判,发包人向投标人提供了周边地块的详勘资料作为参考。如承包人未充分考虑到已知的地质条件, 则该等设计变更的风险应当由承包人自行承担。
( 四) 应由发包人承担的风险
对双方争议中的“ 土方换填” 事项,由于实际施工现场地质原因无法满足静压桩设备,须将土方换成砖渣和道路三合土进行回填,由此造成工程量增加,进而导致造价增加。
由于发包人在招标文件中明确说明:本项目的场地土方、土地平整、桩基工程因地质资料及场地标高暂时不明确,关于此部分报价各投标单位统一按场地需回填土方1米考虑,不考虑土方外运。故最终是在施工图预算中计算还是结算中计算并不影响发包人最终需要支付的价款。
五、承包人的造价控制义务以及违约责任分析
1. 承包人对合同范围内( 含风险范围内) 以及明确承诺的项目有造价控制义务,对造价超标应承担相应责任
如上文分析,招标文件中约定承包人有投资控制的义务,需确保设计概算
不超过估算价,施工图预算不超过概算。对发包人认为属于合同范围内( 含风险范围内) 的工程,承包人有义务将施工图预算控制在概算以内,承包人如未完成该项控制义务,则发包人可以认定其违约。对承包人提出的变更项目( 如道路桩型变更),且在函件中承诺控制工程造价的,应认为承包人自愿承担造价控制的义务,如承包人未完成该项控制义务,则发包人可以认定其存在违约。
同时,关于本项目的实施进度,招标文件明确“ 设计图纸的稳定是工程顺利推进最重要的保障,要求中标单位进场后两个星期内提交设计工作计划,并确保在两个月内完成设计图纸报批报建等各项前期工作”,同时,为实现投资控制目的,招标文件还要求“ 中标人在初步设计技术文件批复后10天内调整并完善概算编制,送招标人审核” “ 中标人在施工图审查完成后10天内完成预算编制并送招标人审核”。而经与发包人工作人员的会议沟通,发包人表示6月15日
承包人才提交经审图机构批复的施工图,而直到8月8日,承包人才提交初步预算,而且该版预算并非完整版本,只涵盖施工图纸范围内的部分工程。根据发包人提供的资料,承包人已对进度计划作出多次调整,发包人也多次发函对 承包人进行罚款。
故承包人在完成工程进度上存在违约行为,特别是延迟提交设计文件,延迟提交预算编制,导致发包人无法审核预算是否超标。
合同约定了延迟提交设计文件的违约责任,发包人可以依据该条款追究承包人的违约责任;但是合同中无约定延迟提交预算编制违约责任的条款。
对第一栋厂房已经施工无法调整设计方案导致发包人可能存在的实际损失,因承包人违约在先,对其中发包人认为合同范围内( 含风险范围内) 以及承包人明确承诺的部分工程造成的损失,发包人可以要求承包人承担,但是具体承担的比例暂时还难以确定。
3. 承包人对发包人要求的变更、合同范围之外的工程以及发包人承担的风险部分工程
虽然招标文件的“ 发包人要求” 一章明确要求“ 发包人的实际需求或标准超出可研和合同要求,即使减少原有的需求或降低标准也导致费用大幅增加,承包人应先对设计方案进行优化,合理降低工程造价”。可以依据该条款要求承包人对发包人要求的变更进行优化,并降低工程造价,但是此义务要求不够明
确,而且相关造价增加并非承包人原因,并不一定会获得法院支持。
虽然发包人也可以结合承包人以提交资料延迟的违约行为主张承包人未按时提交预算对比文件,导致发包人不能准确决策,要求承包人承担已经实施部分工程的损失,但是最终能否获得法院的支持也存在不确定性。
六、关于该项目的结论和建议
通过以上分析,笔者团队认为,双方对造价的主要争议中包括发包人要求的变更、发包人应承担的风险项目、承包人建议的变更并承担造价控制责任的项目、承包人承担的风险项目。发包人可以要求承包人对合同范围内( 含风险范围内) 以及明确承诺的项目有造价控制义务,对造价超标应承担相应责任;但是对发包人要求的变更、合同范围之外的工程以及发包人承担的风险部分工程,承包人可能承担的造价控制责任有限。
基于该项目所面临的实际情况,笔者团队提出以下建议:
( 一) 尽量控制剩余厂房的造价
基于以上分析,由于第一栋厂房已经施工了大部分,故可能的调整范围较小,现阶段控制第一栋厂房的投资难度较大,而且大部分变更为发包人提出,要求承包人承担责任可能也比较难。但由于第二栋厂房尚未施工,厂房设计图纸尚有优化的空间。此种情况下,建议发包人要求承包人优化第二栋厂房的设计, 并尽量控制变更,以便控制第二栋厂房的工程造价,一方面可以尽量将两个厂房的总价降低;另一方面也可以反证第一栋厂房是否存在造价超标的现象。
( 二) 聘请专业造价咨询机构对预算进行核对
根据发包人介绍,目前列明的造价争议只是初步的,而且是否存在其他造价增加或减少的项目也存在不确定性,建议发包人考虑依据招标文件中发包人要求条款以及合同中约定聘请专业造价咨询机构,对承包人提交的预算进行核 对;也可以在承包人不配合的情况下,自行完成设计概算编制。
( 三) 聘请专业的设计咨询机构对承包人的设计文件进行审查
由于发包人认为目前承包人并未做好设计优化工作,建议发包人考虑聘请
专业的设计咨询单位对承包人的设计文件进行审查,以判断设计文件是否已经做充足的优化设计,以及在符合方案设计要求的前提下,是否还有可优化的空间。
( 四) 减少变更,要求承包人明确各项变更造价明细
本项目招标时只有方案设计,最终签约的合同价格只有暂定总价和单价下浮率,故如果发生工程变更,变更前后的各项单价将难以确定,承包人向发包人申报的价款变化也不准确,容易造成工程造价超标的风险。
此种情况下,建议发包人除非在必要的情况下,应尽 量限制变更的发生,特别是设计阶段的变更。 如发包人认为确有必要变更的,应要求承包人尽量提供相关变更前后的材料、单价等明细信息,便于发包人准确判断变更导致的造价变化。
( 五) 准备证据收集工作
根据上述分析,发包人与承包人的分歧较大,为了应对可能产生的相关诉讼风险,建议发包人做好相关证据固定和收集工作。对施工履行中形成的各种文件资料以及相关信息通过书面形式予以记载并固定;对双方往来的文件均应形成书面文件;对承包人提交给发包人的文件应要求其签字或盖章。会议纪要应由各参会人员签字确认;对双方往来的文件,均应做好签收记录,如通过邮件往来的文件,应在邮件正文中明确说明文件的主要内容。
七、律师关于造价控制的总结与实务建议
本案中项目
造价失控的关键问题在于发包人在招标阶段没有明确统一造价控制的思路
,发包人想实现总价控制在3亿元以内,但是在前期工作尚不完善的前提下, 合同条款没有明确落实其控制总价的设想,又约定了定额下浮和按实结算的计价方式;项目实施过程中也没有控制好设计变更以及要求承包人按照合同约定编制设计概算和施工图预算,已经施工完成的工程也难以回溯更改,最终导致工程造价失控。
律师建议,
发包人可以从以下方面控制工程造价失控的风险:
1. 如发包人有明确的总价控制需求,建议在前期工作完善以及发包人要求明确的前提下,尽量选择总价合同。
2. 招标文件、合同条款中对工程造价的控制思路、操作应具有统一性,工程总承包合同中对造价的控制比传统的施工总承包合同更复杂,更需要经办人员具有丰富经验和全过程管理思维。发包人可以委托具有丰富经验的第三方机构弥补该项短板。
3. 如果合同约定的计价方式为定额下浮、工程量按实结算,则对设计文件的审查是发包人控制造价的重要依据。建议承包人严格按照合同约定程序实施各项审查工作,尽量避免在完成审查工作之前即要求承包人先行施工,避免造成既成事实难以更改的风险。
4. 发包人应尽量在发包人要求以及前期设计方案中明确工程的具体要求, 尽量控制施工过程中的变更。
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