EPC模式下初步设计错漏导致的后果究竟由谁来买单？

引言：

传统的DBB施工总承包模式（Design-Bid-Build），它是一种在国际上比较通用且应用最早的工程项目发包模式之一，指由业主委托建筑师或咨询工程师进行前期的各项工作（如进行机会研究、可行性研究等），待项目评估立项后再进行设计。在这种模式下，工程所需的设计工作由建设单位委托的设计院完成，施工总承包单位只需按建设单位提供的施工图设计来建造即可。因此就合同关系而言，整个设计（包括初步设计）中出现的错漏问题，及由此造成的工程质量缺陷、费用增加或工期延误等后果，由发包人来买单并承担过错责任。

EPC模式下，工程总承包单位承担了项目的设计、采购、施工，这个阶段出现的设计错漏责任由工程总承包单位来承担。目前国际上通用的EPC模式，与我国目前所采用的EPC模式，在设计方面还有所不同。国际上通用的EPC是将所有的设计任务全部交由EPC工程总承包来完成，这种状态下的初步设计错漏缺陷责任自然应由工程总承包单位来承担，这也无可厚非。

而我国目前所使用的EPC模式显然具有了中国特色，主要表现为EPC的设计人为划分为两个阶段，即由发包人完成的初步设计阶段和由EPC总承包单位完成的施工图设计阶段。对于一些个性化程度高、结构复杂EPC项目，为了能更好体现业主对项目的个性化需求，通常在进行EPC工程总承包招标前，招标人已完成了该项目的方案设计和初步设计。在这种模式下初步设计的错漏责任一般由发包人承担。

一、初步设计中出现错漏的责任划分依据

根据我国现行的法律法规及相关政策、规范，并结合大量EPC项目案件判例，对于EPC模式下因初步设计的错漏而导致的责任划分需根据项目具体情况，不同发包阶段及可能受到来自合同条款约定来综合判定。在工程实践中，大体有以下几种责任归属方式。

1、合同中有约定从约定

法律分析： 根据《中华人民共和国民法典》 第五条　民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。合同中“有约定从约定”遵循了合同双方意思自治这一重要原则，基于这一原则，当事人在民事关系中可以在遵守法律的前提下进行自由约定。故，当事人对因EPC项目初步设计错漏而引起设计变更导致工程量变化的责任分配作出明确约定的，按约定处理。

2、合同中无约定的根据发包阶段划分责任

对于合同未明确约定EPC项目初步设计错漏的责任归属条款，工程实践中一般有两种处理方式：

情况一： EPC项目的发包阶段是在初步设计审批完成后进行，这时发包人往往会以EPC的初步设计作为发包人要求的重要组成部分，进行招标，那么发包人自然应当对初步设计文件及工程概算的准确性承担责任。

《合同法》第二百八十五条规定“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。”《建设工程质量管理条例》第九条规定“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。” 从上述法律法规条文我们可以看出，在EPC下面的招投标活动中，发包人的一个重要义务就是提供真实、准确、齐全的与工程有关的基础资料，其中包括了初步设计与发包人要求等。由此我们可以大致推迟，由于发包人提供的项目基础资料有缺陷而导致的设计质量缺陷，应当由发包人买单并承担过错责任。

虽然，在这种状况下初步设计错漏的责任由发包人承担，但承包人对发包人提供的初步设计负有复核和缺陷通知义务。

《2020版工程总承包合同示范文本》第1.12条就规定，承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。在FIDIC合同文本中，无论是根据17版黄皮书第1.9款和5.1款，还是根据银皮书第5.1款，对于发包人提供的资料和文件，承包人也均有复核义务。

由此可见，EPC工程总承包人对发包人提供的基础资料（包括初步设计文件）负有复核义务，若在复核过程中明知或应当知道发包人提供基础资料存在错漏，或在初步设计中发现存在错漏，而没有及时提出意见或建议，并继续进行施工图设计的，工程总承包方应当承担过错责任。

情况二： 在我国的工程总承包市场并不多见，但却是国际市场上EPC项目招标却大多采用的方式。那就是EPC项目的招标是在项目初设方案审批后进行招标，这种情况下，EPC项目的初步设计和施工图设计都交由EPC总承包单位来完成，其初步设计错漏责任的承担主体自然为EPC工程总承包。

在《2020版工程总承包合同示范文本》第5.1.1条中也有这样的规定：承包人应当按照法律规定，国家、行业和地方的规范和标准，以及《发包人要求》和合同约定完成设计工作和设计相关的其他服务，并对工程的设计负责。

二、如何规避因初步设计错漏对工程造成的影响

1、认真对待招标答疑环节

EPC项目的潜在投标人在投标前，应认真研究发包人提供的招标文件，特别是对于初步设计文件、项目概算、工程量清单（若有）及机发包人要求等关键文件进行认真复核，力争发现其中存在的问题，并通过招标答疑会的方式要求招标人进行答疑澄清，避免合同履行过程中产生争执，保护自身的合法利益。

在EPC工程总承包项目中，由于前期发包人提供的初步设计及项目清单有很大的不确定性，这也在客观上对EPC工程总承包人提出了更高的要求，即需要分析发包人提供的初步设计文件、招标工程量清单（如有）等招标文件的准确性，以此作为报价的重要依据。

2、地下工程建议不纳入总价包干范围

对于发包人而言，EPC总承包项目采用固定总价与固定综合单价结合的计价方式，更有利于工程的顺利开展，尤其是当涉及地下工程时，建议该部分尽量不要采用固定总价计价模式。

在2017版FIDIC《涉及采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》在其序言中明确，该文件不适用的情况之一为如果建设内容涉及相当数量的地下工程，或投标人未能调查的区域内的工程。事实上，由于地质情况的复杂性，有些情况难以事先准确预测，导致了地下工程的工程量通常处于不确定的状态，尤其是发包时在未完成完整的地质勘察成果的情况下。因此，为规避因合同双方日后对地下工程的工程量产生争议，建议对于地下部分的EPC项目不宜采用固定总价的计价模式。

3、采用固定总价与固定综合单价结合的计价模式

防止EPC工程总承包人利用施工图设计人为增加工程量，采用固定总价的计价模式无疑起到了防范作用。而对于EPC 工程总承包人而言，如现场出现未料及的情况，在相对低价中标的前提下，寻求合同价款的提高亦无可厚非。为了平衡其中的利益，建议EPC工程总承包项目采用固定总价与固定综合单价结合的计价模式

4、购买设计责任险实现风险转移

设计院?直以轻资产著称，其承担风险的能?有限，??个EPC项?投资?额动辄以亿计，?旦出现设计责任范围内的索赔事项，设计院常常?法承受。建议有针对性地购买设计保险，在风险来临时有效实现风险转移。

在2017版FIDIC《设计－采购－施?与交钥匙?程合同条件/Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects，银?书2017第?版》中即强调通过保险，进?步确保承包商能够转移并落实其设计责任风险。其中，第19.2.3款【职业责任险】中规定，承包商需投保设计职业责任险（简称“PI”），以覆盖承包商设计责任导致的?程实体损害；并且，进?步规定，如果合同双?在合同数据中约定了承包商设计职业责任险PI要覆盖其设计缺陷导致?程?法满?其预期?的FFP的责任时，则该PI将进?步覆盖这部分风险。

结语：

为了避免EPC模式下，因初步设计错漏导致的不良后果，建议合同双方在签订合同时，首先应明确双方的责任的分配，并在合同中规定相应的补偿机制，以确保项目的顺利进行。其次承包人对于EPC总承包项目的风险估计不宜过低。总之，对因初步设计错漏而导致的工程量变化及费用的增加，我们不能采用“一刀切”的处置措施，而应从导致初步设计错漏的始因入手，结合项目的具体情况认真分析、区别对待。