案例解析：劳务承包与工程承包的区分

建筑实践中，由于对相关主体资质的要求，因而相关主体为了规避法律法规对工程分包、转包的限制性规定，甚至是禁止性规定，往往会以劳务分包为名来实施工程分包、转包。因而，在司法实践中，如何正确区分和认定劳务承包与工程承包问题值得我们探讨，这里面还存在对于扩大的劳务分包的理解问题。

我们有必要对劳务分包合同做一番法理分析。首先就是对于劳务分包合同概念的界定，一般认为，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的行为，所谓的劳务分包合同就是对这种行为以及所引发的权利义务协商一致所形成法律关系。劳务分包合同从性质讲属于《民法典》规定的“建设工程合同”，在民事案件案由中，建设工程分包合同纠纷就包含劳务分包合同纠纷。从法理上讲，其一， 从合同标的来看，劳务分包合同与建设工程施工合同合同标的有重叠之处 。其二， 从规范体系来看，劳务分包合同也被纳入到工程分包的规范体系之内 。其三， 就司法实践来看，《建工司法解释一》第5条规定认可劳务分包合同的合法性，并将其并入建设工程施工合同的范畴 。

接下来的问题就是对劳务分包合同法律特征的分析，其一， 劳务分包合同具有从属性，其存在的前提是建设工程施工合同，没有建设工程施工合同就没有劳务分包合同。但同时劳务分包合同也具有相对独立性，其主体、权利义务、责任及其效力均具有独立性 。其二， 劳务分包合同的双方当事人均应当具备相关资质要求，特别是劳务作业承包人应当具备相关作业种类的劳务承包资质 。这是劳务分包合同乃至于建设工程合同区别与其他合同的重要法律特征之一。其三， 劳 务 分包合同标的物是建设工程是工程过程中的劳务，而非工程，所以，劳务作业承包人一般不提供主要材料、周转材料和大型机具 。其四， 施工总成人和专业工程分包人与劳务作业承包人签订劳务分包合同无需经发包人或施工总承包人同意 。

对此，我们再结合 (2017)赣民终148号民事判决的司法认定来理解这个问题。该判决的争议焦点之一就是 关于案涉承包合同的性质及合同效力的问题 。劳务承包和工程承包的区别主要体现在三个方面， 一是承包方式上，劳务承包人一般只提供劳动力，而工程承包人需要组织机械设备和原材料，并对整个工程提供技术和管理 。 二是承包内容上，劳务承包一般只针对工程的劳务部分，而工程承包则包括全部工程施工内容。 三是结算方式上，劳务承包因为只是提供劳动力，其结算的系工费，一般采取按日的单价和工日数计算。而工程承包计价涉及工程项目的综合单价，综合单价除包括人工费外，还涉及工程管理、税收等综合费用 。具体到本案中，案涉承包合同约定，承包方式为瀛洲公司为案涉工程段的桥梁工程施工提供劳务并进行全面管理；承包范围包括桩基、承台、墩台身、现浇梁、附属等与之相关的一切项目；劳务费用以中铁十五局签认的合格工程量计算劳务费用，按单项工程中标单价的90%计算，中铁十五局收取10%的管理费。从双方合同对承包方式、承包内容和费用计价方式的上述约定来看，一审判决认定案涉承包合同的性质系名为劳务承包实为工程承包，并无不妥。

劳务承包与工程承包从理论上看是清晰的，即便存在扩大的劳务分包的问题，但是也不会从根本上改变对于劳动承包的界定。但是，在司法实践中，无可否认，劳务承包与工程承包之间的模糊性是存在的，通过劳务承包之名行工程承包之实的情形并不少见，这就是不确定的法律风险，也是我们需要关注的焦点问题。