建设工程施工合同履行中工程造价的“价”“量”之争

一、工程造价中“价”“量”风险负担的一般原则

实践中，建设工程项目实施周期长、利益主体众多、投资额大，内外部环境具有较多的不确定性和复杂性，当事人较难预见到工程施工的全部风险，工程结算价等于合同约定价的情况较为少见。通常而言，“价”与“量”的风险负担，是审理过程常见的难点。

合同履行中的“价”“量”风险负担，与合同的价格形式密切相关。

总价合同中，在约定的范围内合同总价不做调整，除重大变更引起的工程量变更外，承包人不仅承担“价”的风险，还需承担“量”的风险，亦即只有在出现设计变更或符合合同约定的调价条件时，合同价款才予以调整。除双方在施工合同专有条款另有约定，或按照发包人工程变更规定引起的工程量增减外，总价合同各项目的工程量是承包人用于结算的最终工程量。

单价合同中工程价款结算时，需按照合同约定且实际完成的工程量进行计量，承包人只承担“价”的风险，工程计量时，若发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同过程中实际完成的工程量计算。

二、工程造价“价”的调整及风险负担

根据住建部2013年《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.2条的规定，由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：（１）国家法律、法规、规章和政策发生变化；（２）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；（３）由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整。具体分析如下：

１.国家法律、法规、规章和政策发生变化

参照建设部2013年出台的《建设工程工程量清单计价规范》第9.2.1条规定：招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增减变化的，发承包双方应当按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价格。第 9.2.2条还规定:因承包人原因导致工期延误且第9.2.1条规定的调整时间，在合同工程原定竣工时间之后，不予调整合同价款。

需要指出的是，因工程规费、税费发生变化导致工程造价变更的，除非双方有特别约定，应当据实进行调整。因为规费和税金本身就是按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算而来，按照住建部2013 年《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.6条的规定，其不得作为竞争性费用。

实践中经常遇到这样的问题，施工合同中约定以政府文件作为工程价款结算依据，但结算时政府文件被撤销、修改或者失效的情形如何处理？我们认为，当事人双方在建设工程施工合同中约定以地方人民政府的文件作为工程价款的结算标准和依据的，该政府文件已经构成合同的内容，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当依法认定约定有效。在建设工程施工合同履行中，虽然合同所依据的政府文件被撤销或者失效，但该政府文件已经转化为合同约定，仍应按照政府文件的规定作为结算工程价款的依据。当地人民政府出台新的文件对原文件的规定进行调整和修改的，除当事人另有约定的外，仍应以原政府文件的规定作为结算工程价款的依据。

２.材料、人工价格波动超过一定幅度时，承包人要求按照情事变更调整价款的，应否支持

2013年住建部出台的《建设工程工程量清单计价规范》中，明确将“物价变化”作为工程价款调整的因素。2017年版的建设工程示范合同中，不论是通用条款还是专用条款中，以及作为当事人约定合同价款形式的单价合同和总价合同中，均设置了物价调整的条款。

实践中，关键是如何判断“物价变化”属于情事变更还是商业风险，这需要综合考虑价格上涨幅度、可预见性、造成后果等因素。

具体多大的幅度，属于应当合理预见并承担的风险范围，各地建设行政主管部门往往都制定了相关标准。比如，上海市建筑建材业市场管理总站于2008年3月11日颁布了《关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见》(沪建市管2008〕12 号)，规定：投标价或以合同约定的价格月份对应造价管理部门发布的价格为基准，与施工期造价管理部门每月发布的价格相比，人工价格的变化幅度在+3%以内的、钢材价格的变化幅度在5%以内的、除人工、钢材外其他材料价格的变化幅度在±8%以内的，属于当事人在签订合同时应该合理预见并承担的商业风险。工程要素价格上涨超出上述幅度的，并造成施工单位继续按合同履行将显失公平的，可以认定为情事变更，施工单位可要求调整超过幅度部分的要素价格。

又如江苏省建设厅于2008年4月发布了《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》(苏建价(2008)67号)，规定：本意见发布前已经签订固定价格施工合同(包括固定总价与固定单价合同)，尚未完成工程竣工结算的招投标工程，如果合同中未约定材料价格风险控制条款的，经发承包双方协商一致，可按下述原则签订补充协议，到工程所在地建设行政主管部门备案后调整工程造价。采用固定价格合同形式的：当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的其差价由承包人承担或受益，超过 10%的部分由发包人承担或受益；当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。

2017年版的建设工程示范合同的通用条款中，也推荐了三种价格计算方式供承发包人选择：合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整：（１）采用价格指数进行价格调整。（２）采用造价信息进行价格调整。（３）专用合同条款约定的其他方式。

我们认为，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等建筑材料价格或人工费用的上涨，没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情事变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨，超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情事变更原则，调整合同价款或解除合同的，应予以支持。

三、工程结算“量”的变动及风险负担

工程施工过程中，实际工程量与预算工程量很难保持一致，往往会发生变动，引起变动的主要因素有如下几点，相对应的工程量变动风险负担分析如下:

１.工程变更

工程变更包括设计变更、进度计划变更、施工条件变更，也包括发包方提出的“新增工程”，即原招标文件和工程量清单中没有包括的工程项目。

根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款第10.1条规定，变更的范围如下：除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（１）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（２）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（３）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（４）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（５）改变工程的时间安排或实施顺序。第10.4.1条规定的变更估价原则也可参考，作为当事人的专用条款约定：除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：

（１）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（２）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（３）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款“商定或确定”确定变更工作的单价。

总的来说，在建设工程的工程量或者工程质量标准等发生变化时，如果当事人在专用条款中进行了约定，或者约定参照适用通用条款约定，或者在变更发生后能够协商一致，按照双方约定结算；如果双方当事人不能协商一致，按照司法解释的规定是，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

由于原合同体现了当事人最初签订合同的真实意思表示，所以参照的时间标准是签订原合同时，而不是发生争议时。签订原合同时当地建设行政主管部门采用什么样的计价方法或计价标准(定额计价或者工程量清单计价方法)，就是当事人在结算工程价款时的参考依据。

如增加工程涉及新材料、新工艺，对该新材料、新工艺在建设行政主管部门发布的市场价格信息及工程定额标准中没有规定的，可以考虑根据市场行情据实结算。

如果工程变更引起施工方案改变，并使措施项目发生变化的，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。拟实施的方案经发承包双方确认后执行。该情况下，根据2013年《建设工程工程量清单计价规范》第 9.3.2 条之规定，应按照下列规定调整措施项目费：

（１）安全文明施工费，按照实际发生变化的措施项目调整。（２）采用单价计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目按本规范第9.3.1条的规定确定单价。（３）按总价(或系数)计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目调整，但应考虑承包人报价浮动因素，即调整金额按照实际调整金额乘以本规范第9.3.1条规定的承包人报价浮动率计算。如果承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认，则视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利。

如果发包人提出的工程变更，非因承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程，致使承包人发生的费用或(和)得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中，根据2013 年《建设工程工程量清单计价规范》第 9.3.4条之规定，承包人有权提出并得到合理的利润补偿。

２.项目特征描述不符、工程量清单缺项、工程量偏差

2017年版示范合同的通用条款第1.13条规定：工程量清单错误的修正除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（１）工程量清单存在缺项、漏项的；（２）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；（３）未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。

在具体调整价格的方法上，参照2013 年《建设工程工程量清单计价规范》第 9.4 条、第 9.5 条、第 9.6条之规定，合同履行期间，出现实际施工设计图纸(含设计变更)与指标工程量清单任一项目的特征描述不符，且该变化引起该项目的工程造价增减变化的，应按照实际施工的项目特征，重新确定相应工程量清单项目的综合单价，计算调整的合同价款；出现招标工程量清单项目缺项的，发承包双方应调整合同价款，因此引起措施项目发生变化的，应按照规范第9.32条的规定，在承包人提交的实施方案被发包人批准后，计算调整的措施费用；对于任一招标工程量清单项目，如果因本条规定的工程量偏差和第9.3条规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%，调整的原则为：

当工程量增加15%以上时，其增加部分工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。

如同时引起相关措施项目相应发生变化，如按系数或单一总价方式计价的，工程量增加的措施项目费调增，工程量减少的措施项目费适当调减。具体的调整公式可参见第9.6.2条规定。

３.暂估价

暂估价是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。2017年版施工示范合同对于暂估价项目，按照依法必须招标的暂估价项目、不属于依法必须招标的暂估价项目两种情况进行了闸述，工程款结算时，按照承发包双方在专用条款中的约定进行处理。

４.现场签证

承包人应发包人要求完成合同以外的零星项目、非承包人责任事件等工作的，发包人应及时以书面形式向承包人发出指令，提供所需的相关资料；承包人在收到指令后，应及时向发包人提出现场签证要求。参照2013年《建设工程工程量清单计价规范》第9.10条之规定，承包人应在收到发包人指令后的7天内，向发包人提交现场签证报告，报告中应写明所需的人工、材料和施工机械台班的消耗量等内容。发包人应在收到现场签证报告后的48 小时内对报告内容进行核实，予以确认或提出修改意见。

当事人在合同中对签证人员和签证时间及形式有明确约定的，应根据约定确定签证的有效性。合同约定以外人员的签证，如符合表见代理的，视为有效签证。虽未按合同约定的时间和形式签证，但有证据表明对方事后认可的，亦应认定为有效签证。

实践中，认定工程量变更的依据除签证外，主要还有以下几种方式：（１）会议纪要。会议纪要中涉及工程量变更的内容可视为对合同有关内容的补充。（２）工程检验记录。如建筑定位放线验收单、基础验槽记录、钎探记录、轴线检查记录、设备开箱验收记录、水电消防实验、试压记录等，都能在一定程度上反映出工程量的变化。（３）工程洽商记录。一般用以记载工程施工中地下障碍的处理、工程局部尺寸材料的改换、增加或者减少某项工程内容的情况。（４）工程通知类材料。只要承包人能够举证证明工程量变化系出自发包人的意思表示或者得到发包人的认可，这些证据材料就可以作为认定工程量变化的依据。

监理工程师签认工程月报表的行为，可否推定为建设单位认可?一般而言，监理工程师签认的工程量月报表属于书证，具备民事诉讼法意义上的证据效力，但不发生签证效力。

首先，从建设部颁布的《工程建设监理规定》第14条规定来看，监理工程师不具备签认工程决算月报表的法定职责。

其次，监理合同系监理人与发包人签订的委托监理合同，即便委托监理合同中约定监理工程师具备签署工程月报表职责，此约定对承包人不发生效力；只有在施工合同中有此约定，才对承包人发生签证效力。

从2017版《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款看，监理的职责多为质量和进度把控，除非发包人另行特别授权，其并无对施工月报表即工程量价的签认权限，而施工合同中对监理有此特别授权的情况基本不存在。

值得注意的是，如果施工过程中，监理工程师已经形成了签认施工月报表的工作惯例，诉讼中对监理工程师签认的大部分结果，各方当事人未有异议，唯独对一份或几份签认结果不认可，此时应当认定此签认行为构成了有权代理或表见代理行为，依法认定监理工程师对施工月报表的签证效力。

四、未完工程的结算

未完工的工程(俗称半拉子工程或烂尾工程)如何结算，一直是困扰理论与实务界的难题。一般而言，未完工程中，承包人也投入了相当的劳力、物力，其有权主张工程款。如因承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究承包人的违约责任，但不得以此为由拒绝支付工程款。若系发包人的原因造成工程烂尾，则发包人在赔偿承包人损失的同时，亦应对已完成的工程价款逃行结算。

值得注意的是，固定价合同的未完工程，由于固定价格确定的依据是工程全部完成，工程未完工就无法适用固定价款。在此情况下，一般有两种不同的结算方式：

一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁布的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款。此时，对工程造价鉴定不涉及甩项部分，只需鉴定其完工部分即可。

二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。

我们认为，固定价合同未完工程中，一般可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分，占整个合同约定工程的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价，导致按照当事人合同约定的固定价结算，将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。对于如何确定仅完成一小部分，系个案裁量，一般可以施工到+0为标准。当然，对于半拉子工程，如果双方均同意按实结算的，系双方真实意思表示，可予准许。

对于未完工程措施项目费用的认定，容易发生纠纷，主要是临时设施费、文明施工费、环境保护费、安全施工费以及模板费用，这些费用有些已经全部投入，按照合同报价的全部费用计算还是按实体工程完工比例分摊计算，确有争议。认为按实体完工比例分摊的观点指出：已完工程量分摊的临时建筑设施的费用由承包人承担；未完工程量分摊的临时建筑设施的费用由发包人承担，即作为承包人应获得的工程款。以这种方式处理未完建设工程的结算，比单纯按合同约定结算更为科学、公平，也更易于为当事人所接受，更能平衡当事人之间的利益，减少矛盾，彻底解决纠纷。