工程总承包计价风险

3.3.1 建设项目工程总承包，发包人应当根据采用的工程总承包模式以及发承包依据的基础条件，按照权责对等和平衡风险分担的原则，在招标文件和发包人要求、工程总承包合同中明确计价的风险范围。

以下情形出现，造成合同工期和价格的变化应由发包人承担：

1.国家法律法规、政策以及工程建设强制性标准发生变化的；

2. 专用合同条款中约定的人工、主要材料设备等市场价格变化超过合同约定幅度的；

3. 可行性研究报告批准或方案设计后发包的，发包人要求和方案设计发生变更；初步设计批准后发包的，发包人要求和初步设计发生变更的；

4. 勘察未发现的异常地质条件、地下掩埋物等变化的；

5. 不可抗力以及非承包人原因发生的异常事项。

除合同约定发包人应承担的风险外，其他风险应由承包人承担。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12 号）第十五条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险”。

建设单位承担的风险主要包括：

（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；

（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；

（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。

《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令 2015 年 第 10 号）第十三条 项目法人和总承包单位应当在招标文件或者合同中约定总承包风险的合理分担。风险分担可以参照以下因素约定：

项目法人承担的风险一般包括：

（一）项目法人提出的工期调整、重大或者较大设计变更、建设标准或者工程规模的调整。

（二）因国家税收等政策调整引起的税费变化。

（三）钢材、水泥、沥青、燃油等主要工程材料价格与招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分。

（四）施工图勘察设计时发现的在初步设计阶段难以预见的滑坡、泥石流、突泥、涌水、溶洞、采空区、有毒气体等重大地质变化，其损失与处治费用可以约定由项目法人承担，或者约定项目法人和总承包单位的分担比例。工程实施中出现重大地质变化的，其损失与处治费用除保险公司赔付外，可以约定由总承包单位承 担，或者约定项目法人与总承包单位的分担比例。因总承包单位施工组织、措施不当造成的上述问题，其损失与处治费用由总承包单位承担。

（五）其他不可抗力所造成的工程费用的增加。

除项目法人承担的风险外，其他风险可以约定由总承包单位承担。

本条根据相关规定和工程总承包的内在逻辑，对风险分担作了总的划分。

3.3.2 发包人应在基准日期前，将其取得的现场地形和地下、水文、气候及环境条件方面的所有相关现场数据，提供给承包人。发包人在基准日期后得到的所有此类数据，也应及时提供给承包人。

原始测量控制点、基准线和基准标高等参考事项应在发包人要求中提出。

承包人应负责验证和解释发包人提供的上述数据，按照合同约定对与参考数据有关的工程放线，并核实参考数据的准确性，纠正在工程的位置、标高、尺寸或定线中的任何错误，负责对工程的所有部分正确定位。

对发包人提供的现场数据和参考数据的错误可按以下规定分担责任：

1. 采用设计采购施工总承包（EPC）模式的，发包人除按照合同约定或本规范第 3.3.3 条 1 项的规定承担责任外，发包人不对现场数据和参考数据的准确性，充分性和完整性承担责任。

2. 采用设计施工总承包（DB）模式时，承包人应及时将发现参考数据中的错误通知发包人，如果承包人因错误而遭受延误（或）费用增加，承包人有权获得工期的延长和（或）额外费用的增加和合理的利润。

在我国工程合同文件将现场地形和地下、水文等数据称为基准资料（见《标准设计施工总承包合同条件》）或 基础资料（见《建设项目工程总承包合同（示范文本）》）， 两个合同文本均对资料中的错误归责为发包人负责。仍然用施工总承包的思维看待工程总承包，但《标准设计施工总承包合同文件》第 1.13（B）保留采用了 FIDIC 银皮书的规定。

归责于发包人的依据是《建设工程质量管理条例》第 9 条规定：“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。”据此规定了“发包人应对其提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、准确性和完整性负责。”但规定忽略了该条例第 20 条的规定：“勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确。”

《建设工程勘察设计管理条例》第五条第二款规定：“建设工程勘察、设计单位必须依法进行建设工程勘察、设计，严格执行工程建设强制性标准，并对建设工程勘察、设计的质量负责。”很明显，发包人提供的现场数据来源于测绘部门和勘察单位，实行工程总承包，特别是 EPC，其部分勘察工作已转由承包人进行，再如施工总承包那样，由发包人承担此类责任，既显得不合逻辑， 也不符合法律规定。FIDIC 合同条件在 2.5 条将其定义为现场数据和参考事项。“雇主应在基准日期前，向承包商提供其拥有的现场地形和地下、水文、气候及现场环境条件方面的所有相关数据，供承包商参考。雇主应立即向承包商提供在基准日期后其拥有的所有此类数据。/原始测量控制点、基准线和基准标高（本条件中的“参考事项”） 应在雇主要求中规定。”

银皮书在此条增加第三款：“除第 5.1 款[一般设计义务]规定外，雇主对此类数据和/或参考事项的准确性、充分性或完整性不承担任何责任。”

FIDIC 银皮书 4.7（放线）：“承包商应按照第 2.5 款[现场数据和参考事项] 的规定对与参考事项有关的工程放线。/承包商应：

(a)在工程使用前，核实所有这些参考事项的准确性；/(b)纠正在参考项目中的工程的位置、标高、尺寸或定线中的任何错误；(以及）/(c)负责对工程的所有部分正确定位。”

FIDIC 红、黄、银皮书在 4.10（现场数据的使用）均规定“承包商应负责验证和解释雇主根据第 2.5 款[现场数据和参考事项]的规定提供的所有数据。”；

很明显 FIDIC 对现场数据的规定更合理，更注重数据错误的纠正，因为这是工程建设质量得以保证的基础，此类责任偏重于承包人，因为他们是有经验的建筑产品的生产者。假设承包人明知数据错误而不纠正，反正由发包人承担责任，出了问题还可以索赔，这不是保证工程质量的好机制。

FIDIC 黄皮书对如果承包商在实施工程中由于这几项基准中的某项错误必然遭受延误和（或）招致增加费用，而有经验的承包商不能合理发现此类错误，并避免此延误和（或）增加费用，承包商应通知工程师有权要求：对任何此类延误给予延长期；此类费用和合理利润计入合同价格。”

因此，本条采用了 FIDIC 合同条件的观点，第 1 项应用银皮书及《标准设计施工总承包合同条件》第 1.13.（B）的规定，第 2 项引用黄皮书观点。

3.3.3 发包人要求中错误的责任，可按以下规定分担：

1. 采用设计采购施工总承包（EPC）模式的，承包人未发现发包人要求中存在错误和（或）未通知发包人并提交说明文件的，承包人自行承担由此导致的费用增加和（或）工期延误，但专用合同条款另有约定的除外。

无论承包人发现与否，发包人要求中的下列部分导致承包人增加的费用和（或）延误的工期，由发包人承担，并向承包人支付合理利润：

（1） 发包人要求中或合同中约定由发包人负责的或不可变的数据和资料；

（2） 对工程或其他任何部分的预期目的的说明；

（3） 竣工工程的试验和性能的标准；

（4） 除合同另有约定外，承包人不能核实的数据和资料。

2. 采用设计施工总承包（DB）模式的，承包人应在投标截止日前复核发包人要求，发现错误应书面通知发包人。发包人作相应修改的，按照合同约定进行调整；如确有错误，发包人坚持不改的，应承担由此导致承包人增加的费用和（或）延误的工期以及合理利润。

本条第 1 项采用《标准设计施工总承包合同条件》第 1.13（B）第 1.13.2 和1.13.3 条规定，其基本内涵与 FIDIC 银皮书一致。第 2 项采用第 1.13.1 条，FIDIC 合同条件黄皮书与银皮书对发包人要求中的错误的处理存在差异，银皮书将更多的责任分配给了承包人。

3.3.4 工程总承包的承包人应统一负责建设项目的勘察、设计、材料设备采购、施工等的组织、协调、进度控制等所有相关工作。

设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目特点和复杂程度，合理确定牵头单位，明确各自的权利和责任，不得将工程总承包合同范围应由承包人承担的设计变更等再向发包人申请价款调整。

本条针对当前存在的联合体承接工程总承包后，实际存在的设计、施工两张皮，仍然习惯性的沿用施工总承包的思维，设计归设计，施工归施工，导致施工图设计变更仍然向发包人提出价款调整的现象，根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的规定，提出设计单位和施工单位组成联合体承包的，应按照工程总承包的要求，确定牵头单位，统一负责建设项目的实施。明确规定总承包合同范围内应由承包人承担的设计变更不得向发包人申请价款调整。

3.3.5 承包人在合同约定承包范围内实施设计时，应当在满足发包人要求的前提下进行优化设计，从中选取最优设计方案；在满足发包人提供的设计文件技术标准的前提下进行深化设计，实现合同目标。承包人提高标准的，增加的费用发包人不另行支付；承包人降低标准的，按原标准实施，由此增加的费用由承包人承担。

本条规定明确了承包人在合同约定的承包范围内进行的初步设计施工图设计或专项设计，改进设计的可施工性时，应当进行优化设计，或在发包人提供的设计文件下进行深化设计，只要满足发包人要求或技术标准，发包人不应干预承包人的工作，但承包人不得降低标准，降低标准的仍应按原标准实施，并承担由此增加的费用。

3.3.6 如果承包人文件中存在错误、遗漏、含糊、不一致、不适当或其他缺陷，即使发包人做出了任何同意或批准，承包人仍应对前述问题带来的缺陷和工程问题进行改正，并承担相应费用。但本规范第 3.3.3 条规定的发包人要求的错误导致承包人文件出错的除外。

（本条采用了《标准设计施工总承包合同条件》第 5.7 条的规定，也与 FIDIC 合同条件黄皮书、银皮书的类似规定一致。）

3.3.7 承包人应被认为已确信工程总承包合同约定的合同价格的正确性和充分性， 除非合同另有约定，合同价格应被视为包括承包人根据合同约定应承担的全部义 务，以及按照合同约定为正确的实施工程所需的全部有关事项的费用。

（本条依据 FIDIC 合同条件红皮书、黄皮书、银皮书第 4.11 条而来，提示承 包人应当遵守诚信原则，履行合同义务，防止出现承包人自我否定合同约定的现象。）

3.3.8 采用设计采购施工总承包（EPC）模式的，承包人应被认为已取得对承包工程可能产生影响或作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料，接受为完成工程预见到的所有困难和费用的全部职责，除合同另有约定外，合同价款不予调整。

（本条采用 FIDIC 合同条件银皮书第 4.12 条规定和《标准设计施工总承包合同条件》第 4.11（B）的规定，提示采用 EPC 模式承揽建设项目总承包的承包人应予注意的风险。）

3.3.9 当不可抗力发生影响合同价款时，除合同另有约定外，发承包双方责任的分担见本规范第 6.5 节的规定。