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论建设工程案件先予执行的审查条件及救济

发布于：2023-06-06 11:20:06 来自：工程造价/土建工程造价 [复制转发]

内容提要：建设工程施工合同纠纷具有诉讼标的大、诉讼时间长、双方争议复杂、争议焦点专业性高等特点。因为建设工程案件审理过程中，没有设定较为具体或具有操作性的标准，导致案件经办法院对于先予执行裁定的尺度难以把握，进而导致实务中，能先予执行的案件数量占总量的比率不足百分之一。本文通过对先予执行的概念、代表性案例等进行分析，希望对于促进建设工程案件中的先予执行的适用，起到抛砖引玉的作用。

关键词：建设工程先予执行工程款人工费

一、问题的提出

建设工程施工合同纠纷具有诉讼标的大、诉讼时间长、双方争议复杂、专业性强的特点，被律师们认为是“案件之王”。业内律师普遍认为建设工程案件是难度最高也是案件办理结果最具有不特定性的案件。

在笔者最近代理的两起建设工程案件中，笔者向法院提供了类似案件的先予执行类案检索报告，申请先予执行部分工程款（工程款中的农民工工资），但由于受理案件的法院没有相关先予执行的经验，对于先予执行持谨慎的态度，笔者的申请最终没有得到法院的认可。

建设工程案件通常的审理周期为1-2年，有些复杂的案件甚至需要3-10年。有些案件到最后，当事人一方可能是赢了官司，但输了时间成本。因此如何能在建设工程案件审理的过程中，对于部分款项或部分行为进行先予执行，成为亟待解决的问题。

二、先予执行的概念及其适用条件

先予执行，是指人民法院在受理案件后、终审判决作出之前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。

先予执行可以分为二大类：一是给付一定数额的金钱或其他财物；二是实施或停止某种行为。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民事诉讼法”）第一百零九条第三项规定，对于“因情况紧急需要先予执行的”人民法院可以裁定先予执行；第一百一十条进一步明确人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；被申请人有履行能力。而是否有履行能力，相对其他审查条件而言，较为简单。例如笔者办理的两个案件，都是在对被告的银行账户实施财产保全后才提出了申请，被告具有履行能力已经得到证实。因此在实务中，如何认定双方权利义务关系明确和不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营，就成为法官需要甄别的问题。

三、先予执行的案例及现状

根据检索结果，在案件审理过程中，申请执行的主体，并不仅限于建设工程中的承包人，也有大量发包人申请执行的案例。

（一）承包人申请先予执行的案例

1、承包人对发包人申请先予执行

（1）以经营困难并拖欠农民工工资为由申请先予执行：郴州浩旭建设有限公司、湖南坤泰化工有限公司建设工程施工合同纠纷【案号：（2021湘）1022民初1081号】。浩旭公司以案涉工程系其全额垫资，坤泰公司未依约支付工程款导致其经营困难并拖欠农民工工资为由向法院申请先予执行工程款800万元，法院审查后裁定先予执行200万元；山市太平建筑安装工程有限公司、黄山市黄山区凯通置业有限公司等建设工程施工合同纠纷【案号：（2020）皖1003民初835号】。在诉讼过程中太平建安公司已通过向人民法院申请先予执行的方式收到了560万元农民工工资，法院最终判决黄山市黄山区凯通置业有限公司应向黄山市太平建筑安装工程有限公司支付工程款1900余万元及利息等。

2、承包人对分包单位申请先予执行

（1）因分包单位被列入黑名单，总承包人在终止合同时要求先予执行返还专供材料：深圳市粤网电力建设发展有限公司与山西易胜电力工程有限公司建设工程分包合同纠纷【案号：（2016）桂0124民初468号】。2016年2月23日，中国南方电网有限责任公司向该项目发包人广西电网有限责任公司南宁供电局转发国家能源局南方监管局《关于将山西弘桥电力工程有限公司列入黑名单的通知》的通知。发包人通知总承包人深圳市粤网电力建设发展有限公司立即终止与山西弘桥电力工程有限公司的分包合同。总承包人接到发包人的上述通知后，于当日向山西弘桥电力工程有限公司发出了终止分包合同通知，并告知终止原因，要求其限于15个工作日内做好退场工作。山西弘桥电力工程有限公司经工商核准登记于2016年8月16日更名为山西易胜电力工程有限公司。之后总承包人起诉分包方山西易胜电力工程有限公司，要求其返还业主单位南宁供电局专供的部分地脚螺栓（含配套的垫片、螺帽）、铁塔等材料设备。之后法院于2016年7月20日先予执行该尚未使用的专供材料设备，并移交总承包人。

3、承包人对工程施工造成阻碍方申请先予执行

（1）高速公司施工方要求先予执行拆除违章建筑后再进场施工：中国铁建大桥工程局集团有限公司与景东生元农业科技有限公司排除妨害纠纷【案号：（2019）云0823民初768号】。本案严格来说，并非建设工程案件，但却可以影响建设工程的施工。景东生元农业科技有限公司在拟建高速公路的路段上盖有一间办公用房、一间厨房及一间彩钢瓦棚堆放生活杂物等，无土地使用权证且相关建设未经审批。中国铁建大桥工程局集团有限公司为保证按时完成工程进度，减小经济损失，诉至法院，并于2019年6月2日提交申请先予执行拆除障碍物，同时支付6000元，并提供永安财产保险股份有限公司云南分公司责任限额为30万元的保函作为担保。法院依法裁定先予执行，并驳回景东生元农业科技有限公司的复议请求。之后涉案路段的障碍物于2019年6月14日被依法强制拆除，中国铁建大桥工程局集团有限公司于当日进场进行施工。

（二）发包人申请先予执行的案例

1、发包人对承包人申请先予执行

（1）发包人解除合同时为避免损失扩大，要求先予执行让承包人撤场：洛阳市文兴置业有限公司与洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷【案号：(2009)洛民终字第1805号】。2007年7月25日，洛阳市文兴置业有限公司向洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司发出解除合同通知书，称被告截止目前已停工两个月，造成了重大损失，根据2005年10月17日双方签订的补充条款，要求解除与洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司签订的合同。之后洛阳市文兴置业有限公司向法院提起诉讼，要求与施工单位解除合同并要求其赔偿损失。因施工单位未撤场，2008年10月21日，洛阳市文兴置业有限公司向法院申请先予执行。经合议庭评议，为了避免损失扩大等原因，法院于2008年11月5日作出了（2008）西民初字第799号先予执行民事裁定书，裁定限施工单位应于2008年11月30日前撤场，之后双方于2008年12月3日自觉履行了先予执行裁定。

（2）发包人为变更施工单位，先予执行要求承包人移交工程场地及工程资料：江苏中苑建设集团有限公司与苏州市万辉地产有限公司建设工程施工合同纠纷【案号：（2015）园民初字第01620号】。2012年2月11日，由于双方当事人就工程施工和工程款支付等事宜存在较大争议，无法协商达成一致，万辉公司单方接管了正在施工中的工地。为了变更施工单位，在【（2011）园民初字第1652号案件】的审理过程中，发包人向法院申请先予执行，法院于2012年7月13日作出（2011）园民初字第1652号先予执行的裁定书，要求：首先江苏中苑建设集团有限公司将苏州万辉国际广场工程场地及工程资料移交苏州市万辉地产有限公司；其次苏州市万辉地产有限公司将江苏中苑建设集团有限公司留存在万辉国际广场项目工地的设施、材料等物品退还江苏中苑建设集团有限公司。

（3）工程竣工后承包人拒不提交竣工验收资料，发包人要求先予执行：原告（反诉被告）长沙桐木建设股份有限公司（以下简称桐木公司）与被告（反诉原告）耒阳市鹏信房地产开发有限公司（以下简称鹏信公司）建设工程施工合同纠纷【案号：（2020）湘04民初61号之二】。耒阳市鹏信房地产开发有限公司已向业主交付涉案房屋，如因双方的纠纷，桐木公司长期不提供竣工验收资料，不配合办理竣工验收手续，鹏信公司将无法为业主提供办理涉案房屋权属登记手续，既对业主权利产生损害也会影响鹏信公司的生产经营。法院裁定长沙桐木建设股份有限公司在本裁定生效后七日内向耒阳市鹏信房地产开发有限公司交全套竣工验收技术资料原件一套（含档案馆影、音资料），并配合办理综合竣工验收。

通过上诉案例，可知先予执行在建设工程中申请的情况是多样的，但是因为没有具体标准，实务中都是依靠法官的主观判断进行，有些法官由于没有相关经验，不敢轻易下裁定，导致先予执行案件比率畸低，笔者在ALPHA软件中以“建设工程合同纠纷”案由检索的案例有222多万件（截止2022年6月24日），再在结果中检索“先予执行”只有不到1.8万件，占比不到0.8%。虽然公开文书的数据可能不太精确，但实务中应该占比也不会超过1%。究其原因，与法律法规对此缺少较为详细的规定有关。

四、关于先予执行的审查条件及救济的思考

（一）确认当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的

1、以经营困难并拖欠农民工工资为由申请先予执行的案件

建设工程案件中合同是判断双方当事人是否有权利义务关系的最直观的证据，通常在签订合同前，对于工程总量都有大概的预估，在实际施工过程中，除非发生较大的变更，否则工程总量并不会有太大的变化，虽然材料价格等对工程造价有一定的影响，但影响幅度有限。而对于工程造价中的人工费用，通常占工程总价造的25%-30%，《保障农民工工资支付条例》第二十四条规定“人工费用拨付周期不得超过1个月”，同时第三十五条规定“建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。”一般情况承包单位都会按月申报工程进度款，进度款的支付额度通常为发包人审核进度款的60-80%，发包人在进度款审核时一般对价款也卡得较紧，防止承包人故意虚报。若工程已经竣工，而发包人进度款尚有大量未支付时，可以结合人工费（农民工工资）的支付情况和进度款的支付情况，对金额较为明确的人工费裁定先予执行。

2、发包人要求解除合同并要求承包人撤场的案件

在查明工程停工时间的情形下，初步认定具备解除条件，如承包人擅自停工超过时间，经发包人多次催促承包人仍不复工的；工程质量经多次整改仍不合格，发包人要求解除的；承包人违法转包分包并影响工程施工进度或质量的。在发包人提供了较充足的证据，能证明双方已经无法继续履行合同的情况下，可以对双方的争议的责任大小、金额等先暂缓审查，从有利生产、解决问题的角度出发，先行裁定要求承包人撤场，提供工程已完工部分施工材料，对工作界面在法院和专业人员的帮助下做好交接，同时做好证据保全或现状的影像资料固定，尽最大可能减少纠纷对发包人正常施工的影响。避免由于案件的审理久拖不决或双方当事人因不满审理结果，上诉、再审等给工程施工进度造成的影响，帮助各方降低损失并维持社会的稳定。

3、工程竣工后承包人拒不提交竣工验收资料的案件

对于工程已经竣工的案件，如前述案件中，耒阳市鹏信房地产开发有限公司已向业主交付涉案房屋，若承包人不桐木公司长期不提供竣工验收资料，鹏信公司将无法为业主提供办理涉案房屋权属登记手续，将造成损失的进一步扩大。作为发包人的主要义务是支付工程款，承包人的主要义务是按期完成施工，交付竣工验收资料虽然只是附随义务，但该义务会对发包人与购房业主间的合同造成严重影响，未按期办证将导致购房业主的索赔并降低发包人的履行能力。对承包人而言，拒不提供竣工验收资料是一种两败俱伤的做法，不利于案件的解决。在此种情形下，法院应该从考虑案外人购房业主和维持社会稳定的角度出发，尽快作出先予执行裁定，要求承包人提供竣工材料以利于案件的解决，避免一案未决，又生新案（购房业主起诉发包人）的情形发生。

（二）被申请人有履行能力的判断标准

1、给付一定数额的金钱或其他财物

可以从被申请人是否控制金钱或其他财物角度考虑，在对金钱进行先予执行时，如果之前已经申请了财产保全并且实际保全到了符合先予执行裁定数额的款项时，可以判定其具备履行能力。对于其他财物，如工程资料、工程专用物资，可以结合财物的控制方及接收材料等进行判断。如果有证据证明被申请人实际掌握控制了工程资料、物资的，可以要求被申请人交出。

2、实施或停止某种行为

发包人要求承包人撤场，在承包人不配合时，法院可以依法强制执行，因执行而产生的费用，由被申请人一方承担。对于实施影响高速公路施工的行为，在被申请人拒不主动执行拆除的情况下，法院可以强制执行，因执行而产生的费用，由被申请人一方承担。

（三）先予执行的保障

《民事诉讼法》第一百零三条第二款规定“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。在中国铁建大桥工程局集团有限公司申请先予执行的案件中，申请人在申请先予执行时，支付6000元提供永安财产保险股份有限公司云南分公司责任限额为30万元的保函作为担保后，法院依法裁定先予执行。若先予执行出错，被申请人的损失也可以得到赔偿。故在对案件的基本情况能做出大致判断并要求申请人提供担保的情况下，法院是完全可以作出先予执行裁定的。

五、结语

先予执行的适用，能有效缓解建设工程案件因审理周期长给案件双方当事人造成的困扰，在某些案件中还可以促进案件解决、避免纠纷扩大、维持社会稳定，也有够有效的促进企业的正常生产经营。因此先予执行的适用，对于建设工程案件的审理具有十分重要的作用，希望本文能起到抛砖引玉的作用，引起社会各界对建设工程案件中先予执行适用的重视，推动尽快制定建设工程领域更具有操作性或实务性的先予执行规定。

参考文献：

1、江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2011年版，第872～873页。

2、三石《建设工程纠纷中适用先予执行制度的条件》。

3、王文杰《建设工程施工合同解除法律实务》。

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