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工程造价纠纷处理中的专家证人与专家辅助人研析

发布于：2023-05-18 13:46:18 来自：工程造价/土建工程造价 [复制转发]

目前，国内法律对于 “ 专家证人 ” 与 “ 专家辅助人 ” 的条文规定存在模糊之处，但因这两个概念引起了社会上法律界和工程界人士的高度关注，有必要结合我国的法律规定和国内外建设工程纠纷案件的处理，特别是工程造价纠纷实践的现状和前瞻，进行深入辨析。

1. 背景

1.1 工程造价鉴定制度的由来

1996 年，原人事部、建设部发布 “ 关于印发《造价工程师执业资格制度暂行规定》的通知 ” （人发〔 1996 〕 77 号）建立了造价工程师职业资格制度。同年，建设部发布 “ 关于印发《工程造价咨询单位资质管理办法（试行）》的通知 ” （建标〔 1996 〕 133 号），工程造价咨询企业资质管理制度正式实施。后经《工程造价咨询企业管理办法》（建设部令第 74 号）和《造价工程师注册管理办法》（建设部令第 75 号）进一步明确“造价工程师只能在一个单位执业”“造价工程师执业范围包括工程经济纠纷的鉴定”。因此，造价工程师应当注册在工程造价咨询企业，从事工程经济纠纷鉴定业务。 2021 年 6 月，国务院发布了《国务院关于深化 “ 证照分离 ” 改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔 2021 〕 7 号），决定取消工程造价咨询企业资质认定，工程造价鉴定业务也面临新的调整。

1.2 工程造价鉴定中存在的问题

造价工程师和工程造价咨询企业资质制度建立以后，工程造价鉴定业务成为了工程造价咨询企业的法定业务，特别是 2001 年，最高人民法院发布《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发〔 2001 〕 23 号）后，工程造价咨询企业承接的工程造价鉴定业务显著增加。需要进行工程造价鉴定时，委托工程造价咨询企业成为诉讼或仲裁案件中的不二选择，但随着业务量的增多也出现了一些问题。

1.2.1 鉴定主体及鉴定质量存在问题

2013 年以中国建设工程造价管理协会标准形式试行的《建设工程造价鉴定操作规程》（ CECA/GC-8 ）， 2017 年经修订以国家标准形式发布为《建设工程造价鉴定规范》 [1] （ GB/T51262 ）。该标准对规范建设工程造价鉴定业务起到了较大的作用，但仍然存在很多问题。

（ 1 ）工程造价鉴定主体的适格性问题，主要有鉴定人所在单位资质问题、既往业绩问题，鉴定人的执业资格和能力问题，以及存在应该回避的情形等。

（ 2 ）工程造价鉴定程序严谨性问题，主要有工程造价鉴定意见书编制过程中没有征求当事人意见或仅向一方当事人征求意见，以及在核对、征求意见过程中存在程序上的不严谨。

（ 3 ）工程造价鉴定报告的质量问题，主要有鉴定人依据预算定额等计价依据或工作习惯，而忽略合同约定；标准、工程计价规则、要素价格确定等鉴定依据不足或适用错误；存在以鉴代审情形，对未查清的事实或证据分歧，不及时与委托人沟通；没有按要求出具选择性意见，在合同明确、事实与证据清晰的情况下，仅因当事人意见分歧，将本该出具确定性意见的，出具选择性意见等。

1.2.2 当事人忽略意见反馈或质证质量不高

（ 1 ）鉴定过程中当事人不配合鉴定人，对应举证的证据提供不足或不举证、不核对，不按时出具征求意见稿的反馈意见。

（ 2 ）当事人及其代理人专业能力或经验不足，放弃自身的权利。在诉讼案件中没有按照法律规定及时聘请“有专门知识的人”（业界大多认同为专家辅助人）出庭质证，在仲裁案件中没有外聘专家辅助人发表代理人反馈意见或出庭质证。

1.2.3 法庭、仲裁庭和管理机构面临的研判采信压力

（ 1 ） 2015 年《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条明确 “ 具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述 ” ，由此专家辅助人的地位显然难以对抗鉴定人，在当事人未能对鉴定意见进行有明确合同依据和十分有利的事实证据的质证的情况下，其质证意见很难被采信，而对鉴定意见的质证恰恰是大量、具体的计算依据的适用和计算问题，法官或仲裁员在面对专业性和技术性问题的裁断时，往往直接引用鉴定意见。

（ 2 ）部分当事人在鉴定过程中或败诉后对工程造价鉴定机构进行行政投诉。近年，当事人对工程造价鉴定机构的向住房和城乡建设行政主管部门的投诉越来越多。住房和城乡建设行政主管部门对该等投诉通常会进行行政适格性审查，一般不干预鉴定工作或否定报告质量。最近，部分机构或行业组织也在尝试对投诉或法院委托的争议事项等开展 “ 工程造价鉴定质量评审 ” ，其合法性也受到一定的质疑。

2. 法律关于专家证人等的相关概念

2.1 鉴定人

2001 年最高人民法院印发的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条明确 “ 本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动 ” 。这是首次提到具有专门知识人，其指向是鉴定人。司法部 2007 年的《司法鉴定程序通则》第二条明确 “ 司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动 ” 。该规则进一步明确司法鉴定的主体是鉴定人，鉴定人要运用科学技术或者专门知识，作用是就诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见。上述 “ 有专门知识人 ” 显然指鉴定人，鉴定人在诉讼活动中出具鉴定意见、出庭作证的特征表明，其本质上是一种特殊的证人，即是专家证人。 2021 年的《民事诉讼法》第七十九条规定： “ 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定 ” ，没有再强调鉴定人是 “ 有专门知识人 ” ，而是强调了 “ 具备资格 ” 。

2.2 专家证人

2009 年，最高法院 “ 公布对网民 31 个问题的答复 ” 的 “ （十七）关于知识产权审判中技术事实认定的问题 ” 下，明确显示了 “ 专家证人 ” 一词。 “ 专家证人：专家证人制度在我国施行时间不长，但最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题，并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质，更好地帮助认定专业技术事实。专家证人既可以是外部人员，也可以是当事人内部人员，在涉外案件中还可以是外国专业技术人员。专家证人与事实证人不同，不受举证时限的限制，在二审程序中也可提供。专家证人的说明，有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，有的本身不属于案件的证据，但可以作为法院认定案件事实的参考 ” 。从上述观点看，最高法将 “ 当事人聘请 ” 的称为专家证人，并进一步明确 “ 专家证人既可以是外部人员，也可以是当事人内部人员，在涉外案件中还可以是外国专业技术人员 ” 。

近年，国内部分仲裁机构在新修订的仲裁规则中，也逐渐引入专家证人制度，如《广州仲裁委员会仲裁规则》（ 2021 版）在第四十九条专业技术意见明确： “ （一）对存在鉴定意见或者专业技术性较强的案件，当事人申请听取有关专业技术人士的专业技术意见的，应当在提交的书面申请中明确有关专业技术人士的身份信息、联系方式以及拟证明的专业技术问题等，并附有关专业技术人士的身份证明文件及其具有相关专业技术水平的证明文件。是否同意，由仲裁庭决定。（二）仲裁庭听取专业技术意见应当在庭审调查程序中进行，组织当事人对出庭的有关专业技术人士进行询问；当事人各自申请的专业技术人士可以就鉴定意见或者专业技术性问题进行对质。经当事人一致同意，也可以书面质证 ” 。再如《深圳仲裁院仲裁规则》在第四十二条举证中明确： “ 就法律及其他专业问题，当事人可以聘请专家证人提出书面意见和 / 或出庭作证 ” 。

专家证人的提法有其合理性，并与国际上的术语基本一致，但是“专家证人”一词并未在社会上获得广泛认同。如：各地高院很少用“专家证人”一词，有的甚至用了“专家辅助人”；《广州仲裁委员会仲裁规则》又使用了“专业技术人士”一词，其作用显然是针对类似鉴定意见等专业性较强问题的质证，但其在证据这章专门写了一条“专业技术意见”，既非举证或质证意见，也非八种证据之一；《深圳仲裁院仲裁规则》则在第四十二条的举证中使用了“专家证人”一词。显然，专家证人的定位、作用需要进一步研究与明确。

2.3 专家辅助人

2015 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条规定： “ 当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担 ” 。该解释对当事人申请的 “ 专门知识的人 ” 的意见定性为当事人陈述，而非专家证人的证人证言，这显然有与专家证人制度的内涵与作用发生了偏离，一定程度上引发了理论与实践中的争论和迷茫，也促成了其后 “ 专家辅助人 ” 概念的出现。

2021 年《民事诉讼法》第八十二条规定： “ 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见 ” 。显然，这里再次出现的 “ 有专门知识的人 ” ，并非鉴定人，他的作用是就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。从本质上讲，鉴定意见属于一种特殊的证据，它是通过鉴定人出具的专家意见，存在一定程度的主观性，而通过当事人申请的有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见是对当事人利益维护或救济的有效措施。综上，这里对鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见的 “ 专门知识的人 ” 的作用与前述的 “ 专门知识人 ”—— 鉴定人在委托主体和作用上是不一致的。为此，国内大多数人员和机构对当事人依据《民事诉讼法》第八十二条规定向法院申请的专家，允许出庭并对鉴定意见进行质证的人大多认同 “ 专家辅助人 ” 这一概念，但是，这一概念并非来自法律条文的直接规定。

2013 年施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条规定： “ 法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定 ” 。第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。《最高人民法院〈关于适用民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条第二款明确规定，当事人所聘请的专家辅助人所发表的意见，等同于 “ 当事人陈述 ” ，这与刑事诉讼法还是存在出入的。

专家辅助人虽然需要当事人支付报酬，但仍有异于一般证人。专家发表自己的意见应秉承独立自主宗旨，并遵从于执业操守和专业真相，这方面又令其专家意见与证人证言的属性具有高度统一性。

3. 国外的专家证人制度

2019 年，北京仲裁委员会委托张大平、谭敬慧、吴佐民进行了《建设工程仲裁专家证人制度研究》 [2] ，通过对国外的专家证人制度资料索引与研究形成以下认识。

3.1 专家证人制度溯源

法律界大多认同专家证人制度起源于英美法系国家， 1851 年美国最高法院在其案件审理中使用 “Expert Witness” 这一说法。虽然专家证人制度诞生于英美法系，但在大陆法系国家亦有应用，伴随着当代诉讼仲裁等争议解决制度与程序的演变发展，两大法系的专家证人制度亦有一定程度上趋于融合。

根据《布莱克法律词典》的解释， “ 专家证人 ” 是指 “ 通过受教育或者专业经历而获得某一方面超常知识的人 ” ，并且 “ 任何在该方面缺乏专业训练的人都不能对案件事实提出准确的意见或者作出正确的结论 ” 。因此，专家证人通常是具有专家资格，或在某些专业方面具备一定的经验和资格，并被允许帮助陪审团或法庭理解某些普通人难以理解的复杂的专业性问题的人。专家证人的法律地位、参与庭审的方式与程序、专家意见的法律地位、对专家证人意见的评价与追究机制等内容，共同构成专家证人制度的内涵与外延。

3.2 英美法系的专家证人制度

英美法学理论中，普遍使用 “ 专家证人 ” 这一名词指代当事人或受法庭委托就专业性问题发表意见的人员。由于英美法系采用对抗式诉讼模式，其专家证人制度呈现出较为强烈的当事人主导（或称当事人主义）的特征。

英美法律实践中专家证人以当事人选任为主。当事人选任专家，一般都倾向于聘请对自己有利的专家证人。这符合英美国家中当事人主导选择证人的习惯。对抗制诉讼的法律文化观念认为，专家证人的倾向性与对抗性正是帮助裁判者发现事实真相的关键。同时，法律也赋予法院选任专家的权力，如英国《民事诉讼规则》（ Civil Procedure Rules ）在第 35 条第 1 款至第 14 款、第 15 款分别规定了当事人聘请以及法院任命的专家，或称 “ 技术顾问 (assessor)” ，美国《联邦证据规则》（ Federal Rules of Evidence ）亦在第 706 条明确规定了 “ 法院指定的专家证人 ” 的情形。因此，英美国家的法院并不经常选任专家，因为法官在对抗制诉讼中处于被动的角色，其被动恰恰被视为公正、中立的必要条件。法官选任专家被视为损害司法公正的行为，并且，事实问题由陪审团判断乃是当事人的权利。英美法系的学者对大陆法系上法院赋予鉴定人权力过大、成为实际的裁判者这一现象，也感到一定程度的担忧。

当然，对于天然具有倾向性的专家证人，以往的专家制度实行过程中也产生了一定弊端，近年来，建立法院专家制度的呼声有所高涨。对于英美法系国家而言，对大陆法系制度的借鉴恰好可以克服自身的缺陷，这是一种与大陆法系相融合的趋势。但由于其对抗制诉讼的法律文化观念，实际效果与预期仍相差甚远。

3.3 大陆法系的法庭专家制度

大陆法系法庭主导的诉讼模式在专家证人制度中亦有类似体现。以大陆法系的典型代表德国为例，一方当事人聘请的专家相较于法院聘请的专家相对较少地出现在诉讼程序中。法律规定的 “expert” 一词往往被直接称为 “ 法庭专家 (court expert)” ，又被我国学者翻译为 “ 鉴定人 ” 。大陆法系的制度，包括德国的法庭专家制度是我国鉴定制度的渊源。

在德国，法院专家具有中立、独立的地位，深受法院信任，而当事人选任的专家证人往往会被法院怀疑其可信度，这与我国把当事人聘请的专家辅助人视同当事人陈述差不多，这种现象与大陆法系的法律文化背景密不可分。在法官主导的诉讼中更为积极主动，法官更倾向于直接选择专家证人，而不会被视为对法庭审理公正性的损害，因为主动调查事实是法官的职责。但是，在此种诉讼模式中，可能存在法官对法院聘请专家证人的过度依赖，从而导致参与专家证人断案，或以鉴代审的情形发生，而当事人作为欠缺专业知识的一方，在纠正法院专家观点上十分被动，既无优势，又无机会。为克服法院专家证人制度的这一缺陷，专家辅助人制度亦即当事人聘请的专家制度随之诞生，有学者认为，这种做法贯彻与加强辩论主义、加强当事人在案件中的对抗性，同样体现了两大法系融合的趋势。

4. 专家证人或专家辅助人制度分析

4.1 国内工程界有价值的研究文献

袁华之、邱闯先生在其《建设工程工期争议解决指引》 [3] 关于专家证人概述中阐述： “ 早在 1554 年，著名的 Saunders 大法官就在 Bucklek v.Rice Thomas 一案的判决书中断言： ‘ 如果我们的司法中出现其他科学或学术的事件，我们通常会运用这些科学或有才能的人士进行辅助 ’ 。 1782 年， Folkes v.Chadd 案中的曼斯菲尔德判决突破了证据规则，被视为当事人聘请专家证人的开端。出于对诉讼经济和诉讼效率的考虑，庭审中的科学技术性问题更宜交专业人士解答。在此需求的推动下，专家证人制度历经几个世纪的演进，由最初的 ‘ 法律顾问 ’ 发展为今天成熟的专家证人制度 ” 。这一阐述也被大多的法律界和从事专家证人工作的专家所认同。

4.2 《布拉格规则》中的专家证人制度

2018 年 12 月 14 日，来自 30 多个国家的代表组成的工作组，在捷克首都布拉格通过了《关于国际仲裁程序高效进行的规则》（ Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration （ 2018 ），简称 “ 布拉格规则 ” ）。《布拉格规则》旨在通过鼓励仲裁庭在程序管理方面发挥更积极作用的方式，为仲裁庭和当事人提供一套提高仲裁效率的架构及 / 或指引。它强调了当事人主导作用，同时也期望仲裁庭在程序上的积极作为。

《布拉格规则》第六条对专家证人制度做了非常详细的安排：

6.1 应一方当事人要求，或由仲裁庭主动并听取当事人意见之后，仲裁庭可以指定一位或多位独立的专家证人就需要专业知识的争议事项出具报告。

6.2 如果仲裁庭决定指定专家证人，应当:

a. 就专家证人的人选向当事人征求建议。为此仲裁庭可以设置拟指定专家证人的要求，如资格，能力，费用，并将该等要求与当事人进行沟通。仲裁庭不应被任何一方提议的候选人所约束，仲裁庭可以：i 指定一名:a) 一方当事人提议的候选人；或 b)仲裁庭自己指定的候选人；ii 成立一个由当事人提议候选人组成的联合专家证人委员会；或iii. 向中立机构寻求一个适合专家证人的提议，如商会或者专业协会；

b.在听取双方意见后，为仲裁庭指定的专家证人设立职权范围；

c.要求双方平均预付可以涵盖专家证人工作费用的预付金。如果一方没有预付自己应付的那部分费用，应由对方进行预付；

d.要求双方向专家证人提供其就专家审阅相关履职所需要的一切信息和文件；

e.管理专家证人的工作，使双方就工作流程保持知情。

6.3 仲裁庭指定的专家证人应当向仲裁庭以及当事人出具报告。

6.4 在一方当事人要求或者仲裁庭主动要求时，专家证人应当被传唤至庭审接受质询。

6.5 仲裁庭指定专家证人，并不排除当事人指定专家证人并提交专家证人报告。在任何一方当事人或者仲裁庭主动要求时，该当事人指定的专家证人应当被传唤至庭审接受质询。

6.6 在听取当事人意见后，仲裁庭可以指示任何当事人指定的专家证人和/或仲裁庭指定的专家证人就他们的报告设置一个联合问题清单，列举他们认为有必要进行审阅的事项。

6.7 在听取当事人意见后，仲裁庭可以指示当事人指定的专家证人和仲裁庭指定的专家证人（如有)，举行一次会议并出具一份联合报告，为仲裁庭提供：

a.专家证人们同意的事项清单；

b.专家证人们不同意的事项清单；

c.如果可行，专家证人们不同意事项的原因。

从《布拉格规则》专家证人制度看，仲裁庭可以指定专家证人。仲裁庭指定的专家证人可以来自一方当事人提议的候选人，也可以是仲裁庭自己指定的候选人。与此同时，仲裁庭指定专家证人，并不排除当事人指定专家证人并提交专家证人报告。综合来看，《布拉格规则》非常尊重当事人的选择，非常尊重当地的强制性法律，强调了公平和平等地对待当事人，并为其提供陈述各自观点的合理机会。这一点，在我们的规则制定中非常值得借鉴。

5. 工程造价鉴定意见质证的特殊性与内容

工程造价鉴定不仅涉及鉴定依据适用性，工程计量计价的准确性，还会涉及工程变更费用、工程索赔费用，以及工期、质量等纠纷的责任划分、修复方案争议等，十分复杂、琐碎。针对工程造价鉴定意见发表质证意见，当事人或专家辅助人关注的主要内容很多。

5.1 鉴定主体的适格性

鉴定主体的适格性是指工程造价鉴定机构和鉴定人是否符合承担项目鉴定主体资格的法定或约定要求。主要有：在工程造价咨询资质取消行政许可之前，委托人委托的鉴定机构是否具备了《工程造价咨询企业管理办法》规定的承接相应工程造价咨询业务的资质条件；主要鉴定人的编制人、审核人、审定人是否具备相应的职业资格；鉴定机构和鉴定人是否如实释明，且没有法律、法规和《建设工程造价咨询规范》规定的应当回避的情形；鉴定机构和鉴定人在鉴定过程中是否存在法律、法规和国家标准规定的违规行为。

5.2 鉴定程序的合规性

鉴定程序的合规性是指鉴定机构和鉴定人在鉴定工作中是否按照法律、法规、标准规定和约定的程序进行了工程造价鉴定。主要有：是否符合国家司法鉴定程序的有关规定，如不符合是否经过双方当事人同意或经过委托人依据有关规定批准；是否符合委托人发布的有关司法鉴定或工程造价鉴定的程序的规定；是否符合国家标准关于工程造价鉴定的程序规定；鉴定人在鉴定工程中是否给予双方当事人在鉴定材料补充、现场勘验、核对、意见反馈等方面平等的机会和时间等。

5.3 鉴定事项的准确性

鉴定事项的准确性是指鉴定人在鉴定意见中所描述、包含的鉴定事项和鉴定范围是否符合法庭、仲裁庭以及当事人的委托要求。主要有：鉴定人的工程造价鉴定事项和鉴定范围是否与委托书一致，有无超范围鉴定或遗漏的鉴定内容；涉及工期、质量、修复方案等争议的鉴定事项时，是否就此等前置性争议问题进行了质证或经过委托人的认可。

5.4 鉴定依据的适用性

鉴定程序的适用性是指鉴定人在鉴定意见中所使用的工程造价鉴定依据，是否符合鉴定依据的使用要求，鉴定依据的使用是否正确、全面等。鉴定依据的审核可按照法律依据、合同依据、事实依据三大主要类别进行审核，主要有：鉴定人使用的鉴定依据是否属于委托人质证过的证据，质证过的证据是否与质证方的质证意见一致，如不一致是否经过委托人认可；鉴定人使用的鉴定依据如果未经质证，该鉴定资料是否经过双方当事人核对并签字确认，该鉴定资料是否与质证方的意见一致，如不一致是否经过委托人认可，或在鉴定意见中出具的是选择性意见并说明了理由；鉴定人使用的自备的鉴定依据是否征求过双方当事人意见，合法性、真实性、时效性等是否适用所对应的鉴定项目，是否超出了法律法规、标准、政府有关部门发布的工程计价依据应有的范围等；鉴定人使用的勘验记录是否经过当事人签字确认，是否与勘验记录一致等。

5.5 鉴定方法的合理性

鉴定方法的合理性是指鉴定人在鉴定意见中所使用的工程计价方法，是否符合合同要求，是否科学合理、正确等。主要有：鉴定人的鉴定意见中的工程计价方法是否符合合同约定的计价方法，合同没有约定的是否符合国家相关标准或行业惯例所推荐的计价方法；鉴定人的鉴定意见中的工程计价有关公式是否科学、合理、准确等。

5.6 鉴定结果的准确性

鉴定结果的准确性是指鉴定人在鉴定意见中的工程计价结果，是否准确。工程造价鉴定往往涉及大量的量、价、费的计算，当事人或专家辅助人应在鉴定依据的全面、适用，鉴定方法的科学、合理的基础上，全面复核鉴定人的工程计价计算过程和结果，主要有：工程量计算的准确性；要素含量、价格和综合单价计算的合理性和准确性；税金等其他计算和合计的准确性等。

针对上述应该质证的内容，对于鉴定主体的适格性、鉴定程序的合规性问题，宜由当事人的委托代理人进行质证或提出意见。专家应重点关注鉴定事项的准确性、鉴定依据的适用性、鉴定方法的合理性和鉴定结果的准确性。工程造价鉴定意见的出具，工程造价鉴定意见的质证，以及在庭审时举证、质证、抗辩、对质等，对专家的能力和经验都有很高的要求，都应该是 “ 有专门知识的人 ” ，出于对案件事实查证的必要，在民事案件中给予他们平等的地位更有利于事实的查明和结论的形成。

6. 观点与建议

在英美法系中，专家证人提供的意见被称为专家证言。在大陆法系国家，当采用鉴定方式时，将鉴定意见作为专家出具的特殊证据方式体现。国际上并没有专家辅助人的概念，无论聘请主体是法庭或仲裁庭，还是当事人，均称为专家证人。尽管 Saunders 大法官在 Bucklek v.Rice Thomas 一案的判决书中写道： “ 如果我们的司法中出现其他科学或学术的事件，我们通常会运用这些科学或有才能的人士进行辅助 ” ，也提及 “ 辅助 ” ，显然是建立了通过专家提供技术支持功能的一种表达而已 [4] 。综合对 “ 专家证人 ”“ 专家辅助人 ” 的分析，笔者认为：

（ 1 ）无论 “ 专家证人 ” 还是 “ 专家辅助人 ” 都是 “ 有专门知识的人 ” ，亦即专家身份，在法律上没有严格定义的情况下，该争论意义不大，另外，从发展趋势看，除非未来法律赋予不同的价值与功能，也没有必要严格划分及争论 “ 专家证人 ” 和 “ 专家辅助人 ” 的概念。

（ 2 ）鉴定人显然是以 “ 专家证人 ” 身份出庭和出具鉴定意见的，过于强调鉴定人和其鉴定意见的作用，可能会带来当事人对其权力过大、成为实际的裁判者这一担忧。

（ 3 ）与鉴定人一样，同样是 “ 有专门知识人 ” ，如果是当事人委托的，就明确以 “ 专家辅助人 ” 的身份出庭或出具意见，并 “ 视同当事人陈述 ” ，将弱化专家的实际功能，并继而影响技术法律手段的应用与推广。

（ 4 ）就工程造价鉴定业务而言，随着我国去行政化改革的深入、工程造价咨询资质取消，参照同样适用大陆法系和英美法系的《布拉格规则》，法院和仲裁庭，特别是在涉外案件中尝试直接委托专家证人进行工程造价鉴定并无法律障碍。如果进一步尊重当事人的选择，仲裁庭与当事人选择的专家证人共同组成专家证人小组，不仅更有利于法庭和仲裁庭对事实的查明和分歧原因的分析，也有利于降低当事人费用、提升质效，更有利于造价工程师专业水平的提升，还可避免鉴定机构或鉴定人被投诉的现象发生。

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