合同不可抗力条款内地与英美体系的区别

在“一带一路”跨境交易中，香港法律得到日益广泛的应用。但很多内地企业和律师不了解两地法律的差异，习惯性地用内地法律思维看待适用香港法的合同，埋下了很多隐患。

笔者将涉港跨境投融资项目中的常见合同法、公司法问题，提炼成“十论香港法”系列，比较两地法律的差异并提出实务建议。本文是第一篇，关注的是香港合同不可抗力条款。

内地《合同法》第一百一十七条将不可抗力定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。其主要特点在于：一方面，它具有不可预见性。在判断是否可以预见时，应以一般人的预见能力及现有的科学技术水平作为能否预见的判断标准。另一方面，它具有不可避免和不可克服性，即，对不可抗力事件，即使当事人已经尽到最大努力也不能克服事件所造成的损害后果、使合同得以履行。常见的不可抗力事件主要包括以下几种：

1. 自然灾害，如地震、台风、洪水、海啸等；

2. 政府行为，如合同订立后，由于政府颁布禁止性法令使合同不能履行；

3. 社会异常现象，如罢工、骚乱等。 [1]

作为法定免责事由，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

为了确定不可抗力事件的发生、准确划定责任界限、及时止损、维护合同当事人的利益，合同法第一百一十八条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。

因此,根据内地法律，不可抗力是法定免责事由。即使合同没有约定，也可以适用法律规定。 很多内地客户想当然地以为香港也有类似规定，对适用香港法的合同中的不可抗力条款不够重视。

首先， 香港成文法并无关于不可抗力(force majeure)的规定，法院判例也没说在合同无约定的情况下可以推定适用不可抗力规则，所以还得看合同的约定。

在Sun Wah Oil & Cereals Ltd. v. Gee Tai Trading Co., Ltd [2] 一案中，香港上诉法院认为货物买卖合同中的“不可抗力/仲裁：适用标准条款”这一规定毫无意义，因为香港法中并无关于不可抗力和仲裁的“标准条款”可供适用。

“合同落空”原则能否适用存在不确定性。

英国法中有“合同落空(frustration)”原则，亦即合同订立后，若发生合同无法履行、违法或者与当事人订立合同时的设想完全不同的事件，合同即告依法失效 [3] 。而导致合同落空的事由并非出于任一缔约方的过错 [4] 。因目的落空而解除的合同，不论当事人真实意愿如何，合同都会依法自动终止 [5] 。引起合同落空的典型情况主要包括合同标的物的灭失、预期事件的取消、延迟、法律变更、死亡或丧失行为能力等。 [6]

典型案例是Krell v. Henry [7] 。一案。某游客租了一间可以观赏爱德华七世加冕游行的酒店房间，价格比普通房间的价格高出几倍。酒店的租赁协议中并未规定加冕游行取消的情形。然而爱德华七世突发阑尾炎，游行取消，该游客随即取消酒店预订。酒店于是起诉该名游客要求其支付租金。法官认为，庆典的取消导致该租赁合同目的落空，因此游客无需支付租金。

但是，在现代普通法判例中，法官普遍持谨慎态度，很少适用这一原则来终止合同。 原因之一是法官不想让这一原则成为一方当事人逃避对其经济上不利的合同义务。罗斯基尔大法官（ Lord Roskill）在Nema [8] 一案中曾如此评价合同落空原则：这一原则并非可被轻易援引以免除一方当事人所做的不明智的交易所带来的后果。合同落空原则适用范围狭隘的另一个原因在于，未来是不确定的、价格可能突然上涨、通货膨胀可能随时出现、劳资纠纷也可能突然爆发，缔约方在订立合同时就应该谨慎考虑，预见到这些可能性，并在合同中加以防范。 [9]

在American Trading & Production Corp. v. Shell International Marine, Ltd [10] 一案中，海运公司宣称由于1967年的六日战争，苏黎世运河的关闭，其应被免除交货义务。纽约联邦法院认为合同双方是在中东地区紧张局势加剧的大环境下签订的，一个审慎的海运公司应考虑到好望角附近紧张的船运形势或至少应该购买保险降低损失，因此否决了海运公司的主张。

法律没有明确规定是一柄双刃剑。诚然，没有明确约定的合同较难得到法定不可抗力规则的保护。但是，这也给双方律师在合同中加入“私人定制”条款提供了更大的空间。 世界上没有两片完全相同的叶子。实践中，很多争议都是因为不考虑具体情况、照搬合同模版造成的。所以撰写合同必须量身定制、灵活运用、越详尽越好。

（一） 不可抗力事件

如要主张不可抗力，那么范围列举越广泛越好。律师撰写合同时应与客户充分沟通。客户最清楚什么事件可能会影响合同的履行。但客户缺乏律师的“悲观主义”思维，不习惯遇事往坏了想，这就需要律师的引导。

例如，客户履行生产、供货义务取决于持续获得某一种原材料，那么“该种原材料的不可获得”就应当明确列为不可抗力。

常用的香港合同不可抗力条款标准模版（简称 “模版” ），通常会列举战争、罢工、政府行为、自然灾害（如台风）、严重传染病（如SARS）、恐怖袭击等事件。根据时势，可以考虑增加“未获警方发出《不反对意见书》的游行、集会、示威，或骚乱、暴动、集体斗殴、阻碍公共交通、围堵或暴力冲击政府部门或公共服务机构等事件”。

基于当前错综复杂的国际关系，也可以考虑细化政府行为导致的不可抗力事件，列明贸易制裁、大幅增加关税、贸易禁运、取消独立关税区地位、供应链中断、重大法律变更等不测事件。

当然，双方也可以根据自己的需要缩小不可抗力事件的范围。

（二） 经济性因素

关于经济性因素（例如成本上涨），如合同无明确约定，法院一般都不愿将其归入不可抗力。例如在Kyocera Corp V Hemlock Semiconductor, LLC [11] 一案中，合同约定“政府行为属于不可抗力”，后来由于政府补贴、加关税导致原材料价格上涨，法院判决一方不能以此为由主张不可抗力，因为合同并没有说因政府行为导致的原材料价格上涨（经济性因素）属于不可抗力。

但企业可以根据自己的具体需要，在合同里不可抗力的定义中明确排除或纳入成本上涨、汇率变动、市场行情波动、资产价格涨跌等经济性因素。例如，客户生产某种产品所需的原材料的价格上涨到某种程度，就可能导致客户履行合同无利可图，那就可以将这种价格上涨的情形列为不可抗力。

（三）兜底条款

需要注意的是，列举不可抗力事件的副作用是，未被明确列举的事件可能就会被认为不构成不可抗力事件。 因此模板都会提到“任何其他客观情况或事件”作为兜底条款。

但问题是，上述“兜底”条款未必真能兜得住，根据普通法合同解释的“客观性原则” [12] ，有可能被解释为仅仅兜住了合同明确列举的那些不可抗力事件。所以，千万不能节约笔墨，最好能改成“任何其他客观情况或事件， 不论这些其他客观情况或事件与前文列举的不可抗力情况或事件是否近似”。 [13]

（四） 影响程度

根据模版，不可抗力必须达到“阻止、阻碍或妨碍（prevent, impede or hinder）一方履行合同义务”的程度”，而且是“一方无法预见、超出一方控制范围，无法采取合理措施避免或减轻影响”的，才能免除或延缓一方的义务。

但是，在香港当前的局势下，履行合同可能被群体性事件所阻碍，真是“无法预见”的吗？条款中有“无法预见”这样的措辞，可能会压缩一方得以主张不可抗力的范围，因此可以相应修改。在内地法律下，“无法预见”是法律的明确规定，可以预见的肯定不是不可抗力。但在普通法下，只要明确约定，可以预见的事件也可以构成不可抗力事件。根据这个逻辑，“超出控制范围、无法合理避免”等限制条件也是可以通过约定删除或者修改的。

（五）通知义务

根据模版，发生不可抗力后受影响方应通知对方，告知详情并定期报告，采用合理努力减少损害并在可行的时候恢复履行。

可以考虑在合同中约定必须在多长时间内发出通知，而且只有在通知送达后才能引用不可抗力暂停履行。合同条款还可以区分哪些不可抗力事件会导致合同立即终止（如战争），哪些只是延长合同的履行期限（如罢工）。延长履行期限的话，不可抗力持续多长时间会导致终止合同，届时哪一方有权提议终止。

例如，作为贸易合同的采购方，如果供货方因为工厂火灾而暂停供货，是否有权在一定期限后终止合同转而向其他供货方采购？采购方能够承受的最长断供期限是多少？这些都需要律师和客户在撰写合同时就仔细考虑。

（六）  “艰难情势条款”

除了不可抗力条款，合同的其他条款也可以对不可预知的事情作出规定。

例如，“艰难情势条款（hardship clause）”约定在履行合同的过程中遭遇无法预料、不能控制且不可归责于一方当事人的突发事件，根本上改变了合同双方的利益平衡时，一方可按合同规定的程序请求调整合同义务。例如很多长期能源供应合同会纳入这类条款，以便在触发特定条件（如市场价格指数波动）时按事先约定的计算公式对合同价格进行调整。再如会展合同，如因骚乱导致客流大跌，一方收入不及预期，也可以在合同中设计相关的价格调整机制。

（七）“营业日”的定义

一般香港合同中的“营业日”都是指银行开门营业的日子。但如合同涉及航空运输或者到相关政府部门办理有关事项，一方担忧骚乱对自己履行合同义务造成影响，可以考虑将营业日改为机场正常运营的日子或相关政府部门正常办公的日子。虽然合同中不可抗力的概念也可以涵盖“机场停运、政府部门停止办公”等事件，但“营业日”是一个独立的概念，无需证明受到不可抗力影响的程度和持续的时间，无需发出通知，也无需考虑是否还有替代履行方案。

[1]  王利明.合同法[M].中国人民大学出版社，2002年：292

[2]  [1993] HKC 132

[3] Ewan McKendrick. Contract Law, 4th ed.; Palgrave, 2000; p301

[4] Michael J. Fisher; Desmond G. Greenwood. Contract Law in Hong Kong, 2nd ed.; Hong Kong University Press, 2011; p376

[5] Hirji Mulji v. Cheong Yue SS Co [1926] AC 497

[6] Is SARS a Force Majeure Event? A Brief Overview of Hong Kong and PRC Law, Perkins Coie LLP, June 17, 2003

[7] 2 K.B. 740 (1903)

[8] [1982]AC724,752

[9] 来源同脚注3，p302

[10] 453 F.2d 939 (2d Cir. 1972)

[11] 886N.W.2d 445 (Mich. Ct. App.2015)。

[12] 指站在虚构的理性人士的角度，根据签订合同时预知的背景和合同文字的客观含义，去解释合同所表达的意思。

[13] 来源同上。