商法融合|建设工程造价中的管理费的司法实务与应用

对于建设工程施工合同或内部承包协议等合同中约定的管理费是否予以支持，需要从源头上分析管理费的性质，此外还需要结合转包人、违法分包人、被挂靠或出借资质单位以及倒卖建设工程合同的个人，是否参与工程的实际管理或支出，来确定是否支持以及支持的比例或幅度。

(一)管理费的来源

无论转包人、违法分包人、被挂靠单位如何约定收取管理费，管理费最终来源于(总)承包人与发包人约定的工程款，系总工程款中约定收取或扣除的一部分，例外的情形是在总包管理模式下，总包人受托管理分包人，其可直接向发包人主张管理费。从工程款的组成来看，系承包人提供劳动及物化的产物，其本身并不违法，能否收取管理费应从收取是否具有对价基础、该对价基础是否具有合法性的角度来判断，具体到建设工程领域，需要考虑被挂靠单位等建筑施工企业是否实际参与管理、是否参与施工、是否投入资金以及是否承担经营风险等因素。

(二)管理费约定的效力及性质

建筑法第五条第一款规定，从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人合法权益;第十二条、第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当有符合国家规定的注册资本、技术装备、专业技术人员及其他条件，同时应当具有相应的资质等级并在资质等级许可的范围内从事建筑活动;第二十二条至第二十四条、第二十九条均规定不得违法分包;第二十九条规定禁止转包。此外，民法典及《建设 工程质量管理条例》等法律、行政法规的规定均禁止转包和违法分包等行 为。可见 ，基于出借资质、挂靠、转包、违法分包签订的建设工程施工合同等均为无效，合同中关于管理费的约定，原则上也应无效。

基于转包、违法分包及挂靠收取的管理费，并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理收取的对价，本质上系违法套取利益的行为，故该类管理费属于违法收益，不受司法保护。但应当注意其与作为建设工程成本的间接费组成部分的管理费的区别，后者属于建设工程价款的必要组成部分，不具有违法套利性质，承包人可以取得。

(三)管理费原则上应按自然之债处理

管理费属于违法收益，其法律属性为不受强制执行力保护的自然之债。自然之债主要有：已过诉讼时效的债权、赌博之债，以及2020年8月20 日之前超过 24%低于36%的借款利息等。对于自然之债，通常的处理原则为，已经收取的，不得主张返还;尚未收取的，无权主张收取。

如前分析， 尽管建设工程施工合同无效，但根据个案实际，对于被挂靠单位、违法分包人等实际收取的管理费，原则上应当作为自然之债处理， 理由如下：第一，被挂靠单位与挂靠单位、违法分包人与建筑施工企业签订建设工程施工合同时，被挂靠单位及违法分包人对收取管理费的约定系明知，且属于其真实的意思表示，挂靠单位、实际施工人主张合同无效或不当得利返还，有违诚信原则，如支持其相关诉求，显然不利于在建筑市场弘扬诚实守信的社会主义核心价值观。第二，被挂靠的建筑施工企业需要对案涉工程承担相应责任。例如，其依法应当对挂靠人、分包人的建筑施工质量承担连带责任，此外，实际施工人为案涉工程购买材料款、承担劳务费，被挂靠单位及违法分包人可能需要对外承担相应的民事责任，据此，由其取得部分管理费可作为损失的弥补。第三，在建设工程施工领域，实际收取管理费的情形多种多样，也有部分被挂靠单位基于减少或规避风险等考虑，对实际施工人的施工过程加以必要的管理和控制，如指派项目经理、“五大员”、项目会计等人员进场监督。此时，实际施工人主张承包人没有法律依据及合同无效，收取的管理费系不当得利，主张返还的，人民法院不应支持。

(四)能否收取管理费的酌定因素

除按照自然之债处理管理费外，以下因素应当纳 入 管理费处理的通盘考虑之中。

1.建筑施工企业对案涉工程进行管理的，可酌定取得部分管理费

在(2020)豫民再79 号案件中，判决未支持新乡中房统建(集团)有限公司关于管理费的诉求，理由是双方没有收取管理费的书面约定也没有证据证明新乡中房统建(集团)有限公司对案涉工程进行管理及投人必要设备支持等事实，可见，该案对管理费支持与否的逻辑基础在于建筑施工企业对案涉工程是否进行了必要的管理。在合理分配管理费模式的第二种情形中，安徽铜陵中院(2020)皖07 民终55号民事判决根据公平原则，将管理费比例调整为 10%，主要依据是认定鲍某霞尽到了一定的施工管理责任。在该模式下第三种情形中，湖北十堰市茅箭区法院(2019)鄂0302 民初 2689 号民事判决，酌定湖南三建十堰分公司和湖南三建返还余某涛管理费和税金 40 万元，主要依据是湖南三建十堰分公司在涉案工程施工过程中派出了工作人员参与管理和协调。有观点认为，未实际提供管理服务的，不予支持收取管理费的诉请。根据被挂靠单位在工程施工过程中参与管理协调的程度以及相应的支出，酌定被挂靠单位取得部分管理费，其余部分作为工程款由实际施工人取得，这是目前审判实践中主要的做法。

这种做法具有正当性：第一，尽管建设工程施工合同无效，但被挂靠单位在实际施工人的施工过程中实际有投入和管理，其对工程的竣工验收实际付出管理成本，为实际施工人取得工程款创造了前提条件，根据劳动创造财富的一般原理，被挂靠单位取得一定比例的管理费具有正 当性的基础。第二，案涉工程由实际施工人组织人、材、机施工，工程质量经验收合格后，扣除相应管理费部分，剩余部分作为工程款由实际施工人取得，亦无不当。第三，根据被挂靠单位的管理协调程度，以及被挂靠单位与实际施工人的主观过错程度，将管理费在被挂靠单位与实际施工人之间适当分配，可妥善平衡双方之间的利益。除被挂靠单位在施工过程中是否实际管理协调等因素外，被挂靠单位及实际施工人对合同无效的过错程度，“结合实际判断哪一方过失在先或过失占主导”，以及实际施工人在工程结算后的盈亏程度，也是管理费分配需要考虑的因素。

2. 被挂靠单位对外承担人、材、机等费用的

实践中，部分实际施工人与被挂靠单位签订内部承包协议后，以被挂靠单位的名义施工，并以被挂靠单位的名义对外购买建筑原材料、租赁机械以及进行专业劳务分包，对此，无论被挂靠单位是否愿意，实际施工人因施工对外产生的相关费用及债务往往被人民法院判令由被挂靠单位承担，尽管被挂靠单位与实际施工人可能在合同中还约定有追偿权。此种情形下，被挂靠单位不仅对外出借了资质，还需对实际施工人对外产生的相关债务承担责任，如不参照合同约定允许其收取部分管理费，将会导致被挂靠单位与实际施工人之间的权利义务明显失衡，此时，管理费类似于被挂靠单位对实际施工人的信誉担保，可以酌定支持。

3.被挂靠单位收取管理费的行为一直存在，但实际施工人未提出异议的

被挂靠单位与实际施工人约定按照进度款扣除管理费之后，被挂靠单位一直按照约定将扣除管理费后的工程款余额支付给实际施工人，在 长达数年的施工期间，实际施工人对被挂靠单位收取或扣除管理费的行 为均未提出异议，后双方发生争议，实际施工人主张被挂靠单位无权收取管理费应当返还的，对此，笔者认为，实际施工人对被挂靠单位收取 或扣除管理费长期未提出异议这一事实，表明其认可被挂靠单位收取管理费的行为，其也从挂靠施工中获取收益，现以合同无效为由主张被挂靠单位不能收取管理费，显然有违民法的诚信原则，也有违民事诉讼的诚信原则，一般不予支持。但被挂靠单位收取管理费过高导致双方权利义务明显失衡，或被挂靠单位的付出与收益不成比例的除外，后文将展开论述。

4.被挂靠单位实际并未参与管理的

实践中，被挂靠单位虽给实际施工人安排项目经理的职务，向案涉工程现场指派“五大员”，表面看来，被挂靠单位参与案涉工程的施工管理。实际上，指派的“五大员”往往是由实际施工人安排的，或虽非由实际施工人安排，但实际由实际施工人承担工资等相关费用，甚至实际施工人作为项目经理的工资和相关费用名义上是由被挂靠单位承担，实际上最终是由实际施工人缴纳。存在上述情形的，在无其他证据证明被挂靠单位参与施工管理的情况下，可以认定被挂靠单位并未或很少参与施工管理，其应当不能取得或酌定取得很少部分的管理费。

5.收取的管理费导致双方权利义务明显失衡的

这表现在：一是收取管理费比例较高，通常超过10%；二是收取管理费的比例虽不高，但数额巨大，且被挂靠单位、违法分包人对案涉工程监督管理、对外责任承担较少的;等等。对于上述情形，笔者认为，尽管违法分包人、被挂靠单位等已经实际收取管理费，实际施工人主张返还的，应当结合案件事实，予以部分支持，以妥善平衡双方的利益。

6. 转包人通常无权收取管理费

转包人约定对案涉工程不承担任何义务且未尽任何责任的，转包人取得管理费无任何的法律及事实依据，且其行为扰乱了建筑市场秩序，相较挂靠、出借资质及违法分包等行为社会危害性明显较大，故，对其相应的管理费，不应支持。

(五)长远来看，实际施工人亦不能取得管理费

从长远来看，实际施工人亦不应当取得管理费，理由如下： 第一，支持实际施工人取得管理费的诉求，显然超出实际施工人签订合同时的预期。 被挂靠单位与建设单位及实际施工人签订不同的建设工程施工合同，以此赚取作为差价的管理费，实际施工人以与被挂靠单位约定无效为由，径行以被挂靠单位与业主方的约定工程价款主张管理费显然没有合同依据。 第二，支持实际施工人取得管理费与诚信原则相悖。 实际施工人与被挂靠单位签订合同时，其对于被挂靠单位扣除管理费的意思明知且同意，其以被挂靠单位名义施工，同时也会以被挂靠单位名义购销材料、人工等，在被挂靠单位承担上述责任后，实际施工人又主张不得扣除管理费，显然有违诚信原则，不利于在建设工程领域及社会上形成诚实信用的氛围。 第三，即便实际施工人与被挂靠单位签订的建设工程施工合同无效，管理费作为非法所得，并不当然归属于实际施工人， 否则，将导致实际施工人因转包、挂靠、借用资质获得比合法的分包、专业分包、劳务分包等更多的权益，造成违法行为获益比合法行为更多、也与“任何人不得从违法行为中获益”的原则背离甚远。 第四，支持实际施工人取得管理费，不利于从源头上消除转包、违法分包、挂靠、串通招投标、未取得施工许可证即施工等建筑领域违法行为，不利于国家规范建筑施工秩序和促进建筑市场健康发展。