分包活动中,作为发包一方的建筑施工企业是分发包人,作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。根据交易对象的不同,建筑工程分包包括专业工程分包和劳务分包两类。那么建筑工程分包中,分包的合法要件主要包括什么?
网友咨询:
建筑工程分包中,分包的合法要件主要包括什么?
湖北法辉律师事务所杨耕田律师解答:
工程分包的合法要件如下:
(1)建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成,不得分包;
(2)承包人可以将承包的部分工作交由第三人完成,但须征得发包人的同意;
(3)承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人,承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人;
(4)分包人必须具有相应的资质;
(5)分包只能发生一次,禁止分包单位将其工程再次进行分包;
(6)分包人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。
根据《建筑法》第29条规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
湖北法辉律师事务所杨耕田律师解析:
分包的法律特征:
首先,主体是特定的。分发包人是直接从建设单位承接工程任务的建筑企业,分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业;建设单位不是分包合同中的民事主体。
其次,客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象,必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分。禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。总承包人还必须自行完成建筑工程主体结构的施工,而不能将工程的主体部分分包给他人承担。
再次,分包合同主体系横向的平等的财产关系。分发包人与分承包人没有隶属关系,在市场中的地位是平等的。
最后,工程分包合同属“并存的债务移转”。工程分包合同属于债权人、债务人与第三人之间共同约定,由第三人加入的关系;债权人即发包人,债务人即建设合同中的总承包人,第三人即分承包人。总承包人与分承包人就分承包人完成的成果对发包人承担连带责任。
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建设单位指定分包与直接分包随着经济的不断发展,建筑市场呈现出一片繁忙的景象。而建筑工程的分包也成为建设单位不可避免的问题。本文对建筑工程中涉及的指定分包和直接分包的概念、法律依据及风险防范和管理做了简要陈述。 一、现状及概念 现状:根据原建设部的有关规定,建设单位不得直接指定分包人,然而在实践中,由于施工单位在市场竞争中处于劣势,总包被迫接收建设单位指定分包的现象屡见不鲜,并常以合法的形式出现。建筑工程市场的“僧多粥少”局面决定了施工企业之间的竞争日益残酷。建筑市场属于甲方市场,存在着各种复杂的社会关系及人为背景,这些社会因素导致了建设单位需要平衡各种利益。业主在签订合同前占据了非常强势的地位,业主建项目发包给承包人后,往往可以通过指定分包要求某个特定的分包人承担一部分分包工作,甚至可以随意将指定分包作为总包承接项目或支付工程款的前提条件。因指定分包的法律规定尚不健全,业主往往可以通过指定分包即实现了指定特定分包人的目的,又不必承担因指定分包而带来的法律责任。现实工程领域中指定分包或者变相指定分包的现象也就大量存在。
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