建设工程领域的标前合同，一般是指招标人发出招标文件之前 ,与未经招投标程序选定的承包人，就相同建设范围的建设工程项目所签订的合同。 根据实施招投标的项目是否属于强制或必须进行招投标的项目，标前合同可区分为必招项目的标前合同和非必招项目的标前合同。
标前合同具有以下特点：第一，必须存在一个招投标程序，不论是必须招标项目还是非必须招标项目，都存在一个适用招投标法，通过招投标确定承包人的程序；第二，标的物相同，标前合同与经招投标程序签订的合同必须是针对同一工程项目的合同；第三，有时间顺序，标前合同必须签订在中标合同之前。
鉴于建设工程施工合同的效力决定着承发包双方权利义务如何确定、工程价款如何结算、违约责任如何承担等问题，笔者拟从一则案例入手，对标前合同情形下的合同效力作一个简要探讨：
【最高院案例】
鸿天房公司与创业公司建设工程施工合同纠纷二审上诉案（案号：（2020）最高法民终971号）
案情简介： 2012年9月19日，鸿天房公司与创业公司签订《工程施工总承包合同》，约定由创业公司承建鸿天房公司天都项目二期一标段工程，工程造价暂定300000000元，并对工程价款计算依据、工程款支付及垫资补偿、质量标准等具体内容作出约定。
2013年6月28日，创业公司中标案涉工程，中标价暂定为211107530元，。2013年7月25日，鸿天房公司与创业公司签订《建设工程施工合同》约定：鸿天房公司将其位于银川市兴庆区南熏东街北侧、红花渠东侧的鸿天房天都商品房区工程发包给创业公司施工；工程范围包括施工图纸范围内的全部（除甲方指定分包项目）建安工程及甲方另外分包并需配合的工程；工期540天；质量标准为合格；合同价款暂定211107530元，按定额计价方式的可调价格。
【裁判要旨】
案涉工程系面向社会销售的商品住宅小区，关系社会公共利益、公共安全的建设工程项目，属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的项目。双方当事人2012年9月19日签订的《总承包合同》属于标前合同，因违反上述法律、行政法规效力性强制性规定，应认定为无效合同。虽然，鸿天房公司于2013年6月28日完成案涉工程招投标手续并通知创业公司，之后双方签订《施工合同》并备案，但双方标前合同中关于工程价款、工期、工程质量等实质性条款的谈判，已影响到中标结果，属于“先定后招”的违法行为，创业公司中标无效，双方据此签订的《施工合同》，因违反《招投标法》第四十三条和五十五条的规定，亦属于无效合同。
一
只要存在标前合同，必招项目和非必招项目的 中标合同就都无效吗？
《民法典》第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”据此，法律行为无效应同时具备两个要件，第一，是必须存在一个违反法律的强制性规定的行为，第二，是该规定必须同时明确，违反此类强制性规定将导致合同无效，这两个要件缺一不可。《招投标法》第四十三条明确禁止标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为；第五十五条则进一步规定“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《招投标法》第四十三条和第五十五条，一再禁止的行为，是就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为。举轻以明重，如果行为人不仅有谈判行为，还有就实质性内容达成的标前协议，影响中标结果的，那当然更应认定为无效。依此规定，对中标合同因标前行为而认定无效，应同时符合两个条件：第一，标前合同或标前谈判至少要包括投标价格、投标方案等实质性内容；第二，标前行为必须要严重到足以影响中标结果。如不能同时具备这两个条件，则不能直接认定中标合同无效。
最高人民法院在新疆华诚安居房地产开发有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案[（2020）最高法民申348号]中认为：“招投标法第五十五条……的规定表明：招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，只是对有关人员给予警告等处分，而非一概认定中标无效；只有在就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果时，才能认定中标无效。也只有在中标无效的前提下，才能认定由此签订的合同无效。在本案中，虽然双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了框架协议，但该协议中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，约定的“项目建筑施工总概算约人民币3亿元"也与《建设工程施工合同》约定的工程价款418332352.72元有明显不同……华诚房地产公司并未提供充分证据证明其与铁建工程公司在涉案工程中的系列违法违规行为影响了中标结果。因此，原判决认定《建设工程施工合同》有效……不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。”
不仅如此，《中华人民共和国招投标法（修订草案公开征求意见稿）》第四十九条，对原《招标投标法》第四十三条作出修改，增加但书条款：“但是在不影响公平的前提下，招标人可以与投标人就投标方案的实施细节进行谈判”。
结合这些实务案例及法律规定，我们不难得出这样的结论：即便存在标前合同或标前谈判，也不应轻易认定中标合同无效。还是要严格审查法律规定的无效的构成要件。对拟选择招投标程序的项目，如确有必要就投标方案细节进行标前谈判或签订标前合同时，建议收集证据证明该谈判或基于该谈判签订的标前合同不影响公平，或不影响中标结果。
但是招标人、投标人如签订有标前合同，且投标人最终通过公开竞标而中标，事实上很难排除存在串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形，也很难排除招标人向中标人泄露标底的情形，或透露可能影响公平竞争的信息的情形。《招标投标法实施条例》第六十七条明令禁止串通招投标行为且明确规定存在这些行为无效。但在实务中，因这些行为存在极大隐蔽性，很难证明，如果不能通过标前合同的存在直接认定中标合同无效，似乎又可能造成不公，可否通过举证责任倒置实现，尚需探讨。
二
必招项目的标前合同都无效吗？
前述（2020）最高法民终971号案例，在认定案涉项目为必招项目路的情况下，对标前合同无效的理由表述为“违反上述法律、行政法规效力性强制性规定”。该判决显然没有明确必招项目标前合同无效的具体法律依据。
笔者认为，《建工司法解释（一）》）第一条规定第（三）款前半部分足以成为认定必招项目标前合同无效的依据。该款规定：建设工程必须进行招标而未招标的，应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效。当然这里的无效应当包括标前合同的无效和中标合同的无效。
根据该款规定，必招项目的标前合同是否无效，同样需审查是否事实上导致应招未招。即不能因为标前合同名为框架协议就直接认定其有效，也不能仅依其签订在招投标程序前，就直接认定其无效。而是必须对其内容及后果进行审查。如果标前合同并未就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，双方也没有对工程范围、工程价款、工期质量等内容达成一致，仅对施工管理作出初步的安排，最终承包人的确定也未受标前合同影响，而是经招投标程序公开竞争确定。那么达成的标前合同就应当认定为框架性协议，可以肯定其效力。相反则必须认定其为无效。
三
之所以提出此问题，是因为如前所述，在必招项目中，因标前合同明显属于未经过招投标程序确定承包人的情形，构成应招未招，可直接依据《建公司法解释一》第一条第（三）款确认为无效。但是对于非必招合同，不存在应招未招的可能性，显然不能直接依据该条否定其效力。那么，非必招项目的标前合同究竟有效无效，又因违法哪一条法律规定无效呢？
事实上，司法实践中对非必招项目标前合同的效力存在两种相反的观点：
第一种观点认为因标前合同并未违反法律法规的强制性规定，只要是当事人的真实意思表示，就应当认定有效。（2019）最高法民终314号案例即认为：“招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对‘依法必须进行招标的项目’。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。”
第二种观点认为即使是非必招项目，只要采取了招投标形式，就应受《招标投标法》的约束，标前合同及中标合同均因此无效。最高院民终1925号案件即认为“根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，双方在招标前就案涉工程进行实质性谈判的行为，违反了法律的强制性规定，该中标无效，中天公司与美亚公司签订的‘9?19合同’以及‘11?28合同’因此均应认定为无效合同。
笔者同意第二种观点，非必招项目的标前合同是可能认定为无效的。但对于认定无效的理由，笔者则认为值得商榷。第二种观点中，认定非必招项目标前合同无效的依据是《招标投标法》第四十三条、第五十五条、《合同法》第五十二条第（五）项，及《建工司法解释一》第一条第三项。但是如前所述，这些规定的落脚点都在“中标无效”上，而中标无效只能推知通过招投标程序签订的中标合同无效，却无法推知标前合同也无效。所以这些判决事实上未能阐明非必招项目标前合同无效的法律依据。
笔者认为非必招项目的标前合同，可能因违反《合同法》第五十二条第（二）项及《民法典》第一百五十四条而被认定为无效。前者规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效；后者规定：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。在非必招项目中，当事人采取了公开招投标形式，吸引不特定当事人投入财力、物力参与招投标程序，除竞标人之外的社会公众事实上也对招标行为的公正性享有信赖利益，因此招标投标活动就涉及到社会公众的利益保护，及招投标法所维护的社会秩序的保护问题。而标前合同的当事人双方，显然无视这一秩序及信赖利益，如果其恶意串通的行为，使招投标程序流于形式，则就应以侵害国家、集体和第三人的合法利益为由，被认定为无效。当然非必招项目标前合同效力的认定，也一样应通过其内容和后果的审查予以确定，不应一概而论。
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