作者 | 阳光时代律所
推荐 | 总包君
来源 | 总包之声 生态圈
根据招标投标法律法规规定,招标人和中标人应在法定期限内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,不得再行订立背离招标文件和投标文件实质性内容的协议,也不得在签订合同时向中标人提出附加要求,作为签订合同的条件,否则,建设单位将承担相应的法律责任。
中标后,建设单位要求工程总承包单位降价或者增加供货范围,作为签约的条件,很明显属于招标人向中标人提出的附加条件,违反了法律的禁止性规定,是不允许的;此时,工程总承包单位可向建设单位提出异议,阐明后果。
工程总承包保险险种一般涉及建筑工程一切险(及第三者责任险)、安装工程一切险(及第三者责任险)、工程质量保证保险、工程设计责任保险、意外伤害保险、工伤保险等。各大保险公司对具体保险险种设置、名称、承保项目、保险责任等都不相同,需要购买哪些保险需根据具体情况判断。
关于购买保险的责任主体,通常而言,建筑工程一切险(及第三者责任险)、安装工程一切险(及第三者责任险)由建设单位购买;意外伤害、工伤保险由各用人单位自行购买;施工器具由施工单位自行购买。具体可以通过合同予以约定。
关于以暂估价形式存在工程总承包范围内的属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定规模标准的货物或专业工程的招标主体,相关法律法规并未对此作出规定。实践中,工程总承包暂估价的招标主体,主要有三种情形,即由建设单位,或工程总承包单位,或建设单位和工程总承包单位联合体作为招标人。
考虑到招标组织方有可能发生额外的费用,为避免分歧建议建设单位在招标文件中或建设单位和工程总承包单位在订立合同时应将该责任予以明确。
建设单位对分包商招标结果的否决权,在一定程度上限制了工程总承包单位自主分包的权利。实践中,工程总承包项目通常分包事项较多,全部分包招标结果均需经建设单位认可后方可最终确定,一般难以与项目进度相匹配,可操作性不强。
对此,工程总承包单位可采取以下措施:
(1)积极与建设单位协商,明确否决权的行使事由、行使期限及逾期后果,同时调整否决权的行使范围,争取仅适用于关键设备供应商或主体结构设计/施工分包商的招标结果;
(2)分包项目属于非依法必须招标项目的,可通过询价、竞争性谈判、直接采购等非招标方式灵活采购、确定分包商;确需采用招标方式采购的,可邀请建设单位委派相关人员担任评标委员会成员,在评标过程中依法依约行使否决权;
(3)细化投标人资格条件、最高限价、评标办法、合同文件等招标文件信息,并在招标前提交建设单位确认;
(4)注意保留招标过程记录,如建设单位无法定或约定事由否决分包商招标结果的,及时主张工期顺延和费用补偿。
根据国家有关安全管理法律规定,生产经营单位及个人,应当对其自身的生产经营活动的安全管理承担法律责任。在工程建设过程中,作为工程总承包单位,需要对其承包范围内的工程勘察、设计、施工等承担全面的安全管理责任,包括对分包商、供应商的安全生产进行必要的监督管理。
但工程总承包单位对于分包单位、供应商在项目建设场地之外进行的自身生产、建造、制作活动原则上没有安全管理义务,在建设工程项目场地以外发生安全事故,原则上不应承担法律责任。
分包商擅自提前退场、供应商拒绝交货属于严重的违约行为,可以追究其违约责任,要求赔偿全部经济损失。
一旦发生此类情形,工程总承包单位需要作为诉讼/仲裁准备工作,收集好相关证据,具体而言主要包括:
(1)针对分包商提前退场和拒绝供货的行为,应注意收集、保留好对方违约的相关证据,比如往来函件、监理日志等;
(2)在第三方(比如监理)的鉴证下,管理好施工现场,对已完工程量/已供货数量进行清点、核算,双方现场盘点,或请监理或公证机关进行见证,固定证据;
(3)根据已完工程量/已供货数量计算出应付的进度款,对比已付工程款,核实是否存在超付的情况;
(4)按照合同约定的解除程序发函通知分包单位,如催告分包单位在一定期限内供货或复工,否则视为根本违约,总承包单位则有权解除合同并另行委托,同时要求其承担全部违约责任;
(5)对于后续委托其他单位安装、施工,向其他单位进行采购的事宜,建议尽可能采取重新招标、邀请招标等方式,用以证明另行委托的单位系公开选定,并且价格有相应的市场依据。
在另行委托的文件中,注意另行委托范围即属于违约方的工程、供货范围,并明确计价方式,注意与原合同文件中的工程、供货范围进行对应。
因价格出现大幅度上涨,分包单位擅自解除合同,工程总承包单位可向违约方主张违约损害赔偿请求权,要求其相应的违约责任,包括支付违约金、赔偿实际经济损失等。
对于实际损失部分需提交相关损失证据予以证明,价差损失部分是否能够得到法院或仲裁机构支持具有较大不确定性,司法机关可能结合违约方具体违约原因(违约方的主观恶意大小)以及公平和诚信原则来认定价差损失赔偿额。
根据有关法律规定,不可抗力事件是指出现不能预见、不能避免并不能克服的事件,新冠疫情一般属于不可抗力事件,合同当事人可以就此减免相应的合同义务和法律责任。
但并非发生不可抗力,必然导致解除合同的效果。只有当不可抗力导致合同无履行可能性且不能履行的合同义务直接影响到合同主要目的的实现时,当事人才可适用不可抗力条款解除合同并免责。
通常而言,新冠疫情不会导致合同完全无法履行,而仅仅是可能导致工期延误、成本增加,就此,分包单位可以主张顺延工期,适当补偿由此产生的额外损失。
不能。根据《企业破产法》第十六条、第十七条规定,人民法院受理破产申请,债务人对个别债权人的债务清偿无效;债务人的债务人应向管理人清偿债务。
如分包单位被宣告破产,工程总承包单位作为分包单位的债务人应向其管理人清偿债务,同时分包单位向下游企业的债务清偿无效,故工程总承包单位与分包单位及其下游企业签订三方协议将款项直接支付至下游企业的行为违反了上述破产法的规定,不能免除工程总承包单位向分包单位清偿债务的义务。
不能。《民法典》第五百六十二条、第五百六十三条规定,当事人协商一致,可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的事由。有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
根据上述规定可知,分包单位被列入业主黑名单并非法定的合同解除事由,故在没有明确约定如分包单位被列入业主黑名单,工程总承包单位可以解除合同时,工程总承包单位难以仅以分包单位被列入业主黑名单为由解除分包合同。
分包单位被列入失信人名单,可能严重影响其履约能力时,工程总承包单位可以考虑行使不安抗辩权,要求其提供必要的担保。
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