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建议收藏 | 工程总承包疑难法律问题实务问题简答

发布于:2022-08-16 13:12:16 来自:工程造价/土建工程造价 [复制转发]

作者 | 阳光时代律所


推荐 | 总包君


来源 | 总包之声 生态圈



1. 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》是否适用于能源、工业、交通等工程建设项目?


不适用。该《管理办法》第一条规定,为规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动,提升工程建设质量和效益,根据相关法律法规,制定本法。此外,第二条规定,从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动,实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理,适用本办法。



据此可知,《管理办法》仅适用于“房屋建筑和市政基础设施项目”的工程总承包活动。对于房屋建筑和市政基础设施项目之外能源、工业、交通等工程总承包项目,并不在该办法的调整范围之内。但需要注意的是,《管理办法》作为住建部和发改委联合制定颁布的文件,该办法具有较大的指导意义,对未来的立法工作可能产生影响。



2. 投标人能否参加其参股公司的工程总承包项目招标?


可以。根据《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。该条并未完全禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标,构成该条第一款规定情形需要同时满足“ 存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。



当投标人为招标人的参股方,特别存在控股或实际控制关系时,可能会被认定为“存在利害关系”;但如果招标人招标时在招标文件编制、投标人要求设置、评标专家的选取、开标、评标、定标等招标的各个环节,对每一位投标人均做到公开、公平、公正,未影响招标的公正性,实践中一般不会仅仅因为投标人的参股行为而被认定投标或中标无效。



3. 签订联合体内部协议应关注哪些风险点?


签订联合体内部协议时,应该对联合体合作模式、工作界面和工作范围划分、价格划分与收付款、费用分摊、风险和责任承担、工程管理、违约与索赔等方面进行约定。尤其应该注意对联合体各方权利义务进一步明确约定,划分责任界限,并对一方违约给另一方造成损失时需承担的违约责任进行约定。



在内部联合体协议中,可参考以下约定:联合体各方需对自身分工范围内的工作内容负责。



联合体双方应对建设单位或其他方提出的由于其或其雇员(包括分包商和供应商)的过错而引起的索赔负责。对于执行过程中,由于联合体某一方分工责任范围内出现的问题,导致建设单位方或第三方责任追究,应由该联合体责任方承担全部责任。若联合体另一方因此被建设单位方追究连带责任,则有权要求联合体责任方赔偿其因此产生的一切损失。



4. 中标人是否可以将工程总承包项目转让给其全资或控股子公司履行?


不可以。招标投标法律法规规定,中标人应当按照合同的约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。



虽然母公司与全资子公司、控股子公司之间有密切的关联关系,但在法律人格上是相互独立的法人,各自独立承担民事责任。所以,中标人不能将中标项目转让给其全资或控股子公司履行。但中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给具备相应资质和能力的分包单位(包括中标人的子公司)完成。



中标人擅自将中标项目转让的,招标人可以要求其改正;拒不改正的,可终止合同,并报请有关行政监督部门查处。相关行政监督部门视其情节可以对其作出罚款、没收违法所得、责令停业整顿甚至吊销营业执照的行政处罚。



5. 工程总承包单位能否要求建设单位承担因基础资料不完整导致的增加的设计费用?


根据《民法典》的规定,因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。



除合同另有约定外,建设单位则应对其提供的可行性研究、方案设计、项目初步设计等文件的正确性和充分性负责,对于因基础资料不完整引起设计变更而增加费用,工程总承包单位原则上可主张索赔,但需注意的是,工程总承包单位一般亦负有提示和通知发包人补正的义务。



6. 中标后,联合体一方拒绝签订合同,招标人是否可以与其它成员方继续签订合同?


不可以。联合体一方退出后,实质上联合体在主体上已经发生根本性的变化,联合体将失去中标人的资格,即便招标人同意继续与另一方签订合同,也将导致签订的合同无效。中标后,若联合体一方中途退出,招标人应当另行与备选中标人签订合同或依法重新招标。



7. 工程总承包单位以“情势变更”为由调整合同价格,应当提供哪些证据?


合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。



在实践中,工程总承包单位在适用上述法律规定时,需注意保留以下证据资料:(1)证明发生重大变化的客观事实,如相关政府公告、权威媒体报道、行业信息等;(2)情势变更已经发生并且对于工程总承包单位项目实施产生了实质不利影响的证据,比如分包商延期供货、索赔等行为证据;(3)证明因为情势变更事件是总承包单位不能预见的、不属于正常商业风险;(4)证明情势变更导致原合同继续履行显失公平的相关证据。例如,可以提供相关测算情况、行研报告等,证明按照目前价格继续采购的,价格将远远超过原预期,并且将导致工程总承包单位严重亏损等资料;(5)其他有利于证明合同基础条件发生在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于工程总承包单位一方明显不公平的相关证明材料。



8. 工程总承包模式下,农民工工资专用账户应由哪一方开立?


根据《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》规定,农民工工资专用账户,是指“施工总承包单位”在工程建设项目所在地银行开立的,专项用于支付农民工工资的专用存款账户。该办法进一步明确了总包单位是指从建设单位承包施工任务,具有施工承包资质的企业,包括工程总承包单位、施工总承包企业、直接承包建设单位发包工程的专业承包企业。因此,若工程总承包单位具有施工资质,则由工程总承包单位负责开立。



但是,在设计单位作为工程总承包单位,且其仅有设计资质、不具备施工资质的情况下,应如何开立专用账户,尚仍不明确。实务中,需按照当地有关政府要求执行。



9. 哪些条款属于中标后不能谈判的工程总承包合同实质性条款?


招标投标现行法律法规规定,招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。前述规定表明招标人和中标人不能在中标后就合同的实质性条款进行谈判。



关于什么是合同的实质性条款,现行法律并未明确规定。实践中一般认为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等属于合同的实质性内容。中标后,招标人与中标人不得就前述条款进行谈判。



10. 工程总承包单位如与建设单位签订背离合同实质性内容的协议,可能产生哪些法律后果?


招标人和中标人签订背离合同实质性内容的协议,使实际履行的合同权利义务与招投标文件约定不一致的,从根本上违反了招标投标法公开、公平公正的原则,使得招标投标程序流于形式。根据招投标法律法规规定,对于上述行为,将由有关行政监督部门责令改正,并可处中标项目金额5‰以上 10‰以下的罚款。



此外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定,招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,可能导致以中标合同确定权利义务或作为结算工程价款的依据。



实务中,若在中标合同履行过程中发生重大客观情况变化时,如建设工程规划指标调整等,双方协商一致对中标合同内容进行变更的,一般不会认定为违反《招标投标法》的强制性规定。 

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只看楼主 我来说两句抢沙发
这个家伙什么也没有留下。。。

土建工程造价

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