实际施工人能否依据发包人与承包人间约定的计价标准结算工程款？

合同整体无效，除特别规定外，合同中的条款均随之无效，自不待言。此时就算无效合同存在漏洞，因填补解释出的内容也会归于无效，填补这个动作似乎毫无意义。但将讨论放在施工合同无效情形下，填补这个动作就有了其独特的法价值。

上文已述，《民法典》第七百九十三条规定了施工合同无效情形下的折价补偿规则。笔者认为，此处“参照合同关于工程价款的约定”，是合同无效所生返还请求权中折价补偿金额的计算方式，目的在于使一方所付出的、凝结在建筑物中的劳务价值具体化，从而使双方的利益状态能够快速恢复至合同成立前的状态、快速消除无效合同的影响。

由此，当无效施工合同存在合同漏洞时，若通过填补规则能够解释出无效施工合同中关于工程价款的内容，则有益于第七百九十三条立法目的的实现，应当被法秩序所允许。

综上，施工合同无效情形下的合同漏洞，在涉及工程价款时，能够适用填补规则。通过填补规则解释出的合同内容，也应当在折价补偿规则中参照适用。

施工合同无效情形下合同漏洞

填补规则的体系内容

当合同存在漏洞时，《民法典》仍有规定合同漏洞的填补规则，这些规定散落在各个条文中，但理论体系上又可以推衍出清晰的层次。笔者拟列示合同漏洞填补规则的通用体系，并针对题设情形作出具体分析，以得出施工合同无效情形下合同漏洞填补规则的体系。

（一）按补充解释填补合同漏洞

《民法典》第五百一十条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充； 不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

该条规定已然明确了按补充解释填补合同漏洞的两个层次，即“按补充协议确定”和“按合同相关条款或交易习惯”确定。在题设情形下，该规则的适用性还需要做进一步分析。

1.按补充协议确定

第五百一十条前半句，明确了“合同生效后”，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。

则此处的“合同生效后”应当如何理解？ 是否作为整个条款的限制？ 换言之，是否“合同无效”状态下双方当事人达成的补充协议，不被第五百一十条的合同漏洞填补规则所承认？

解决上述问题，应当对条文内容进行解释分析。条文中“质量、价款或者报酬、履行地点等内容”均是表示价值的内容。“补充”的前提，是之前就存在，即在“原基础”上增加。因此，当事人可以协议补充表示价值内容的前提，是之前就存在具体确定的表示价值。而表示价值是否具体确定是合同成立应当考察的要件，并不影响合同生效。

综上，从文义解释的角度，笔者认为本条的唯一设限“合同生效后”，应当理解为“合同成立后”。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》中也持相同观点，认为“本条规定的前提是合同生效，即合同已依法成立” ² 。

所以，合同无效状态下当事人达成的补充协议，不受“合同生效后”的表述所限制，应当被第五百一十条的合同漏洞填补规则所承认。另外，在题设情形下，当该补充协议的内容涉及工程价款时，从上述《民法典》第七百九十三条的立法目的考量，也应当被第五百一十条的合同漏洞填补规则所承认。

2.按合同相关条款或交易习惯确定

从体系解释的角度考虑，因合同是一个整体，若从合同其他条款中能够解释出当事人关于“工程价款约定”的真实意思，自应当作为合同漏洞的填补规则。但如何理解此处的“合同相关条款”，在题设情形下是否有特定的适用范围，笔者认为在解释技术上仍留有空间，于后文详述。

关于此处“交易习惯”，原合同法解释二第七条做了相应解释：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

由此可见，交易习惯成立的前提是“不违反法律、行政法规强制性规定”，即此处“交易习惯”应当具有适法性。而题设施工合同无效情形，正是因违反法律、行政法规强制性规定而无效，所以交易习惯不能成为题设情形下合同漏洞的填补规则。例如，不能把同地区违法转分包的工程计价标准作为交易习惯，来填补合同漏洞。

（二）按任意规定填补合同漏洞

在我国，依补充的合同解释仍不能填补合同漏洞时，则应当按照法律的任意规定（supplementary rules）补充合同漏洞 ³ 。按照条文间的逻辑顺序，应当先检视一般任意规定，后检视特别任意规定。

1.按一般任意规定确定

《民法典》第五百一十一条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

《建设工程定额管理办法》第三条明确：本办法所称定额是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准。可见，定额代表履行地正常施工条件下的数量基准，通过定额计价标准可以反映此处“履行地市场价格”。因此，定额计价标准可以作为题设情形下的合同漏洞的填补规则。

2.按特别任意规定确定

法律设任意规定之目的，实际上亦着眼于合同漏洞的补充 ⁴ 。如《民法典》中针对有名合同的特性，亦有多个条文规定了合同漏洞填补规则：第六百零三条规定了买卖合同标的物交付地点约定不明的填补规则、第六百五十条规定了供用电合同履行地点约定不明的填补规则、第六百七十四条规定了借款合同借款利息支付期限约定不明的填补规则等。

但在题设情形下，经笔者检索，《民法典》建设工程合同章中并未对“工程价款约定不明”做特别任意规定，可参照适用的承揽合同章、买卖合同章中也无特别任意规定，其他法律、行政法规中亦无特别任意规定。因此，特别任意规定暂不能作为题设情形下的合同漏洞的填补规则。

综上，可以清晰得出施工合同无效情形下合同漏洞填补规则的体系：即先按补充协议确定；若无补充协议，再按合同相关条款确定；若无合同相关条款，最后按定额计价标准确定。

施工合同无效情形下合同漏洞

填补规则的体系适用

适用上文总结的体系，笔者尝试解决全文开头提出的问题。即在实际施工人和承包人之间未约定计价标准时，实际施工人可以进行合同漏洞填补：先考虑在补充协议中寻找计价标准，再考虑是否有合同相关条款能够确定计价标准，若都没有，最后可以按照定额计价标准来确定。

换言之，当补充协议与合同相关条款中均未把“发包人和承包人之间的计价标准”作为“实际施工人与承包人之间的计价标准”时，实际施工人不能依据发包人和承包人之间约定的计价标准结算，只能依据定额计价标准结算。

可上文已述，法条中“合同相关条款”的概念，本身在解释技术上就仍留有空间。即，题设情形下，是否需要明确说明“发包人和承包人之间的计价标准”作为“实际施工人与承包人之间的计价标准”，还是模糊表达出双方意思即可？换言之，对于“合同相关条款”这个合同漏洞填补规则的适用，应当采取扩张的理解还是限缩的理解？

此处，笔者认为应尝试通过司法实践的理解倾向，反推出规则的本意。

如最高人民法院在（2015）民申字第1219号裁定书中认为：张云贵与通泰公司签订的《项目承包经营合同》中虽未约定计价标准， 但明确载明“双方根据花韵蓝湾小区i地块工程施工合同书，施工1、2、3号楼” 。而通泰公司与大通公司据以签订《建设工程施工合同》的招标文件中明确涉案工程按照《全国统一建筑工程基础定额云南省预算基价》（土建部分99修订版），即98定额进行工程计价。故二审法院在许建平、陈建云承建案涉工程系基于张云贵的转包情况下，参考张云贵所明确认同的通泰公司与大通公司签订施工合同中的98定额计价标准，确定案涉工程造价，符合客观情况。

可见，在实际施工人与承包人的合同中，即使合同相关条款未明确说明“发包人和承包人之间的计价标准”作为“实际施工人与承包人之间的计价标准”，仅载明“双方根据承发包合同，进行施工”，最高人民法院仍认为该条款可作为无效施工合同漏洞的填补依据，支持实际施工人依据发包人和承包人之间约定的计价标准结算工程款。

又如最高人民法院在（2019）最高法民申4425号裁定书中认为：张佐飞不具备建筑施工资质，其与房修一公司签订的《劳务扩大承包协议书》属无效合同。滦南县交通局于2012年6月19日与房修一公司签订《施工协议书》，约定依照08定额结算案涉工程的工程款。 上述《施工协议书》是张佐飞可与房修一公司签订合同、进行案涉工程施工的前提。 房修一公司依据《施工协议书》取得合同权利后，将《施工协议书》的相关合同内容转包给张佐飞，如具有转包性质的施工协议书对定额标准等事项没有约定，张佐飞享有的权利一般不能超过房修一公司能够获得的权利，一、二审法院采纳鉴定机构依照《施工协议书》中约定的08定额结算张佐飞的工程款，并无不当。

可见，在实际施工人与承包人合同中没有相关条款的情况下，最高人民法院也会通过解释“发包人与承包人之间的合同应作为案涉工程施工的前提”，而将“发包人和承包人之间的计价标准”视为合同相关条款 的内容考虑，支持实际施工人依据发包人和承包人之间约定的计价标准结算工程款。

综上可以得出结论：在司法实践中，对于“合同相关条款”这个合同漏洞填补规则的适用，部分判例存在扩张理解的倾向。

小结

本文开始，笔者先罗列了题设情形的两种通常观点，并认为实际施工人若想依据发包人和承包人之间约定的计价标准结算工程款，在题设情形下，需要用合同漏洞的填补规则来解释出该意思。

之后，笔者通过梳理《民法典》第七百九十三条施工合同无效情形下折价补偿规则的立法目的，认为施工合同无效情形下的合同漏洞，在涉及工程价款时，能够适用合同漏洞填补规则；进而结合实证法中合同漏洞填补规则的通用体系逐一分析，得出题设施工合同无效情形下合同漏洞填补规则的体系。

根据该体系，实际施工人应当按“补充协议-合同相关条款-定额计价标准”的顺序进行合同漏洞填补，确定向承包人主张工程价款的依据；同时，法条中“合同相关条款”的概念仍存在解释空间，司法实践中部分判例存在扩张理解的倾向，以支持实际施工人依据发包人和承包人之间约定的计价标准结算工程款。