工程建设招投标法律风险识别与应对

(一) 招标方风险

1.违规肢解招标项目风险。 为了将项目发包给不同投标人，满足多方面利益需求，招标单位应并未并，将项目肢解，甚至化整为零，规避招标。《招标投标法》第四条规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

2.招标方隐瞒工程真实信息。 例如隐瞒工程场地条件等影响投标报价和工期的信息，恶意压低造价或者低价竞标影响工程质量和安全，劝退潜在投标人。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位必须向有关的勘察、设计、施工和监理等单位提供真实、准确和齐全原始资料，上述属不得违反「三公」和诚实信用原则。

3.设置不合理招标限制条件。 工程建设项目投标限制条件应以国家法律法规或者行业的要求作为来源，一些业主出于指定或串通等目的给项目设置不必要的投标限制条件，如不必要的业绩类等，以增加串通投标成功率。违反《招投标法》第三十二条招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。情节严重还会涉嫌串通投标罪。

(二) 投标方风险

1.买标卖标风险。 优质企业的工程投入大、资金有保证，是「香饽饽」、「摇钱树」。大量的利益寄生者加入工程招投标的利益瓜分，一些工程「黄牛」为了获取不法利益，在「关系」的庇护下，通过买标卖标，获取巨额「管理费」、「中介费」。中间人赚的盆满钵满，实际施工者则被层层加码、血本无归。

根据《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》，买标卖标属于法律严厉禁止的行为，情节严重的，会以串通投标罪追究刑事责任。

2.投标方信息不实风险。 工程建设项目对于投标单位的资质有非常高的要求，根据工程规模和复杂程度要求不同。一些投标单位往往采用挂靠、借用资质等手段去承揽自身不具备资质条件的工程，存在极大的工程建设隐患。

《工程建设施工招标投标管理办法》第三十八条规定「投标单位不如实填写投标申请书、虚报企业资质等级的」，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门或其授权机构根据情节轻重，给予警告、通报批评、中止招标等处罚，并可处以罚款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的认定无效。

3.联合体投标无效风险。 （1）联合体协议。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方职责分工，并将协议连同投标文件一并提交给招标人。中标后，联合体各方根据合同就协议分工向招标人承担连带责任。（2）联合体资质。联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同专业单位组成的联合体，按照资质等级较低的确定资质等级。（3）联合体不当投标无效。①联合体与其他投标人或招标人串通投标、串标，其投标无效。②资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。③联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。

4.投标人低于成本报价风险。 低于成本价中标背离市场价值，造成施工质量差、工程寿命短，引发工程建设后期管理混乱、投用后维护成本高等后果。低价中标造成施工方入不敷出，进而导致工人工资发放不到位，增加社会不稳定因素。以西安地铁「问题电缆」事件为例，「供应给地铁的电缆型号有20多种，规格超过40种，总造价4000多万元，其中有超过3000万元的电缆是不合格产品」。最终埋下安全隐患，造成恶劣影响。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条「投标人不得以低于成本的报价竞标」。

(三) 其他相关方风险

1.代理机构串通投标风险。 一些投标人违规与招标代理机构联系，提出不合理的诉求，如要求对其他投标人资料严格审核减少竞争对手，或者违规安排相关人员进入开标评标场所等，以达到影响中标结果目的。

2.代理机构职责交叉风险。 代理人在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询；代理机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询等情形。

上述违法行为应承担的法律责任有：(1)处5万元以上25万元以下的罚款；(2)对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；(3)有违法所得的，并处没收违法所得；(4)情节严重的，禁止其1年至2年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；(5)构成犯罪的，依法追究刑事责任；(6)给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；(7)行为影响中标结果的，中标无效。

1.法定项目应招必招，合理采用非招投标方式。

招标采购方式具有政策刚性强、过程不可逆等特点，要坚持应招必招、宜招则招的原则。但在不是必须的情况下可依法采用其他采购方式，提高采购效率与效益。

2.加强招标文件编审，准确反映使用单位的需求。

招标的目的就是为需求服务，编制好招标文件、技术规范，是全面反映使用单位需求的主要途径。这是一项重要的基础工作，要求越接近采购人合法的实际要求，采购结果才能越符合采购需求。

3.建立健全招投标诚信体系，加强供应商审核把关。

通过完善招投标行业诚实信用机制，完善违法行为记录公告、信用评价体系等制度，形成外部约束机制。同时强化行业自律管理，将诚信自律范围延伸至招投标各方主体。引导企业守法规、讲诚信、重质量、强管理。

4.堵塞「培训」「帮忙」等变通行为，禁止围标、陪标。

围标、陪标，帮助别人去围标、陪标都属于串通投标行为，构成刑事犯罪，只是量刑轻重不同而已。即使通过「培训」「帮忙」等表面合法的行为也不可为，刑事诉讼的证据评判都是穿透式的，而不仅仅是表面式的评判。

5.受贿行贿一起查，杜绝通过行贿手段中标。

2021年9月中央纪委国家监委等六部委联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，要求坚决查处行贿行为，重点查处多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿，特别是党的十八大后不收敛不收手的。《意见》改变了实务中重受贿轻行贿的司法惯例，加强了对行贿犯罪的打击力度。

6.重视签约质量,合理准确表达合同条款。

招投标的下一步就是签订合同，合同贯穿整个项目全生命周期，执行顺利合同就是纸稿一份，一旦出现履约争议则是双方重要的法律诉讼依据。因此要重视签约质量，在衔接招标文件的基础上将项目范围、工期、计价、付款、验收等条款合理准确地表达。