建设工程合同纠纷审理中的6个焦点问题和9个典型案例

主要

 

建设工程合同纠纷审理中的焦点问题

01

诉讼主体的认定          

         

建设工程合同主体主要是发包方和承包方，有时也涉及到联建单位、建筑物产权人、工程款受让人等。表面上看并不复杂，但由于存在总包、分包、转包、违法分包、内部承包、挂靠等情形，实务中的法律关系非常复杂，法律责任也不一样。          

就建设工程类企业而言，其本身主体又较为复杂，有子公司、分公司、项目经理部等。其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼主体， 分公司若在市场监督部门登记 ，领有营业执照，属于民事诉讼法规定的其他组织，也享有民事主体资格。          

另外，因建筑市场的不规范，挂靠、借用资质、非法转包的个体包工头往往以被挂靠、被借资质或转包人单位“项目经理”的名义出现在合同履行中，一旦发生纠纷，诉讼主体、责任承担主体及责任承担方式如何确定会引起极大争议。          

实践中，包工头或者班组长如果是转包或者违法分包合同的签订主体，且在工程中投入资金并获取利润，可以认定为实际施工人；如果其仅系工人代表，组织工人施工，正常领取工资报酬的包工头或者班组长，则不能认定为实际施工人。          

0 2          

合同效力的认定          

         

建设工程合同效力的认定属于人民法院 主动审查 范围。          

实践中，对合同效力的认定是审理建设工程合同纠纷的首要任务。建设工程合同的标的物不同于一般民事合同，工程建设项目关系到国民经济和社会发展，多涉及国家利益和社会公共利益，这是其他民事合同所不具有的。          

目前，合同无效的情形主要有发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续对外发包工程所订立的合同，承包人未取得建筑工程施工资质或者超越资质等级承包建筑工程所订立的施工合同，不具有建筑施工资质的建筑施工企业使用具有相应资质条件的建筑企业的名义和资质证书与建筑单位订立的施工合同，必须进行招标的建筑工程项目未招标或者中标无效而订立的施工合同，承包人非法转包订立的施工合同，承包人违法分包订立的施工合同等情形。          

0 3          

建设工程价款问题          

         

支付工程价款是建设工程合同中发包人的主要义务，工程价款给付请求权是承包人在合同中享有的最基本的权利。建设工程合同中的一切争议都与工程价款结算存在直接或间接的关系，因此，在司法实践中，价款问题是建设工程合同纠纷案件中最常见的焦点问题，绝大多数建设工程合同纠纷都会涉及到价款问题。          

建设工程价款纠纷的焦点问题有合同无效情况下工程款中的 税金处理 ，建设工程造价的计价方式，多份合同并存情况下工程款结算依据的确认等。          

另外，建设工程价款优先受偿权纠纷也是价款纠纷中的重要问题。合同法和司法解释相关规定赋予了建设工程承包人就工程款享有优先受偿的效力，这对保护施工单位合法权益意义重大。          

司法实践中，建设工程价款优先受偿权纠纷审理中的主要焦点问题有合同效力对优先受偿权的影响，优先受偿权权利主体的确定，优先受偿权的行使对象及受偿范围、优先受偿权的行使条件及程序等。          

需要指出的是， 该项权利也对其他债权人特别是一般抵押权人的权益产生重大影响。如该项权利经常出现在执行异议之诉案件中，就是否能够对抗执行产生纠纷。          

0 4          

建设工程质量问题          

         

工程质量是工程建设的核心，关系到公共安全和公共利益，是承包人、发包人共同的生命线。为确保工程质量，《建筑法》《招标投标法》《合同法》《建设工程质量管理条例》等法律法规都作出了许多具体规定。因建设工程项目结构类型多、生产周期长、工艺繁琐、参建主体多样，导致出现工程质量问题的原因也是多样的，主要包括施工原因、勘察、设计原因、材料、设备、构配件不合格、发包方直接指定分包人分包专业工程等原因。实务中，涉及到工程质量的焦点问题主要有发包人未经验收擅自使用建设工程的质量责任如何确定、合同无效时因质量问题产生的损失能否参照合同约定计算、缺陷责任期与质量保修期的区别与适用、无效合同下的质量保修责任等。

0 5          

建设工程工期问题          

         

工期是建设工程合同的实质性内容，合同中会进行明确约定。然而，一般的工程建设工期都较长，少则几个月，多则两三年。          

在建设过程中，还存在设计变更、进度款支付迟延、自然灾害、疫情等因素，很多工程难以在约定期限完工。工期顺延、工期延误在工程建设实践中屡见不鲜，因此引发的纠纷也是层出不穷。          

司法实践中，主要焦点问题有开工日期、竣工日期的确定，工期顺延的情形认定，工期延误造成的索赔等。          

0 6          

建设工程司法鉴定问题          

         

民事证据的种类有当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录八种。鉴定意见作为其中的一种，因其专业性和权威性在业界被誉为“证据之王”。          

建设工程合同纠纷案件中，往往需要借助鉴定的手段来确认工程款结算和工程质量。近年来，随着《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及建设工程领域相关司法解释的出台，鉴定工作不断规范。人民法院在案件审理过程中加大了在鉴定机构审查、鉴定程序启动等方面的审查，减少了因鉴定问题导致的裁判错误，发挥了司法鉴定在案件审理中的作用。          

目前，建设工程司法鉴定的焦点问题有司法鉴定程序是否启动、鉴定依据的确认、鉴定人员出庭、鉴定结论质证及采信等。          

     

青岛法院建设工程典型案例

（2019年-2021年）

       

案例一、青岛某建设集团公司诉北京某投资公司建设工程施工合同纠纷案——应公开招标的建设项目，“先定后招”合同无效        

【案情简介】        

2015年11月10日，青岛某建设集团公司与北京某投资公司签订《建设工程施工合同》。合同约定开工日期为2015年11月9日，竣工日期为2017年9月30日。涉案工程属于依法必须进行招标的项目，项目中标时间是2016年1月26日。        

法院经审理认为，青岛某建设集团公司与北京某投资公司签订的《建设工程施工合同》载明的签订日期为2015年11月9日，该合同以及结算审核报告载明的开工日期均为2015年11月9日。涉案工程中标通知书的发出时间是2016年1月26日，在双方合同签订以及开工日期之后。双方在招投标之前已经开工并且签订施工合同，就工程内容达成合意，此种“先定后招”行为违反了招投标强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》无效。        

【典型意义】        

必须招投标的项目包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全以及使用国有资金的项目等，规范招投标活动的目的是为了保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。        

《中华人民共和国招标投标法》四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案，双方在中标之前已经签订《建设施工合同》并且开工建设，属于“先定后招”，双方签订的合同属于无效合同。建筑施工企业在承揽项目前，应该核实项目是否属于必须公开招标的范围，查询有关必须公开招标的法律、法规、规章及政策规定，若属于必须公开招标范围，应依法通过招标投标予以承揽，避免“先定后招”情形出现。        

同时还应注意，发包人与承包人之间通过法定的招投标程序依法签订合同后，再与承包人就建设工期、工程价款、工程质量等核心内容作出实质性变更的，一旦产生争议，该变更部分不能作为工程价款计算的依据，承包人有可能会得不偿失。        

案例二、青岛某房地产公司诉北京某门业公司承担修复费用案——工程竣工验收合格后，发包人主张质量不符合约定的，应承担证明责任        

【案情简介】        

2014年，青岛某房地产公司与北京某门业有限公司签订《防火门工程施工合同》，约定由北京某门业公司承建某住宅商业网点防火门制作与安装。2016年，该工程经竣工验收备案并交付使用，工程价款亦已通过另案处理。青岛某房地产公司认为北京某门业公司施工安装的防火门存在降级安装的不符合合同约定的事实，遂起诉要求北京某门业公司承担更换不符合施工图纸标准的防火门工程费用，北京某门业公司不予认可。        

法院经审理认为，案涉工程已经通过竣工验收，青岛某房地产公司主张工程不符合合同质量约定，应当对其主张的事实承担证明责任，其在诉讼中未能提交相应证据，需要承担举证不能的不利后果，法院判决驳回青岛某房地产公司的诉讼请求。        

【典型意义】        

工程竣工结算通常以工程竣工验收合格为前提。工程竣工验收是在发包人主导下的工程全面施工质量验收，建设工程通过竣工验收，说明工程的总体质量符合约定或者法定要求。        

工程竣工验收合格后，双方对工程质量产生争议的，承包人可举证由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位各方共同盖章确认的竣工验收报告，或者工程所在地的规划部门所属城建档案馆中留档的竣工验收备案登记表，或者发包人出具的竣工证明、交接手续等证明工程质量合格。发包人否认承包人提交的竣工验收报告等证据，主张工程质量不符合约定的，应当对质量不符合约定承担证明责任，提交足以证明实体工程质量不合格的事实证据，否则应承担举证不能的法律后果。本案的依法判决，警示发包人应当慎重对待竣工验收，不应为了尽快办理房产登记等而草率进行工程验收。        

案例三、张某诉青岛某汽车配件公司、青岛某科技公司确认建设工程价款优先受偿权案——建设工程价款优先受偿权应及时有效行使        

【案情简介】        

2015年11月10日，张某与青岛某汽车配件公司签订建设工程施工合同，承包建设该公司仓库，该工程于2016年6月完工，2018年10月汽车配件公司向张某出具工程款费用汇总表，确认工程欠款数额。此后因汽车配件公司对科技公司欠款未清偿，其厂房被法院查封并依法拍卖，因两次流拍，法院裁定以汽车配件公司厂房抵偿科技公司债务，并于2021年2月8日办理厂房不动产变更登记，执行部门出具了终结执行裁定书。2021年2月张某起诉汽车配件公司、科技公司要求确认建设工程价款优先受偿权并支付所欠工程款。        

法院经审理认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。张某诉求在欠付工程价款范围内享有建设工程价款优先受偿权，已超过法定时效，不予支持。        

【典型意义】        

建设工程价款优先受偿权性质属建筑优先受偿权，对保障建设工程承包人工程价款债权的实现具有重要意义。        

本案典型意义在于建设工程优先受偿权应当及时有效行使，否则权利人或将承担优先受偿权丧失的法律风险。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”        

无论新旧司法解释的规定，均规范和要求承包人依法及时有效行使优先受偿权。        

本案中张某主张建设工程价款优先受偿权，可以采用与发包人协议将工程折价，也可以请求人民法院将工程依法拍卖等方式进行，即张某行使优先受偿权需履行一定催告程序使其行为具有法律意义，张某虽然主张2016年9月、2019年3月曾在向汽车配件公司催款函中表明其享有优先受偿权，但张某主张优先受偿权未依照法定方式行使，在此后的涉案标的物拍卖期间也未主张权利，厂房经过拍卖程序已变更至青岛某科技公司名下，执行程序也已终结，根据案件事实，张某有关建设工程价款优先受偿权的请求不能获得支持。        

本案提醒工程价款优先受偿权人在法律规定的期限内及时依法行使权利，避免遭受损失。        

案例四、青岛某建设集团诉青岛某置业公司建设工程施工合同纠纷案——怠于履行作为发包方的结算义务应承担不利后果        

【案情简介】        

原告青岛某建设集团称，其于2009年承包了被告青岛某置业公司工程项目，除总包工程外，该集团对工程的追加及设计变更部分亦进行了施工，被告青岛某置业公司委托鉴定机构对追加的工程量进行了结算鉴定，鉴定单位已向青岛某置业公司发送了工作函及鉴定初稿。原告青岛某建设集团起诉要求青岛某置业公司支付该部分工程款。青岛某置业公司主张鉴定单位虽已出具鉴定初稿，但未出具正式鉴定报告，其对原告的请求不予认可。        

法院经审理认为，双方在合同中约定：“工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提供完整的竣工结算资料，自承包人递交竣工结算书56天内发包人委托有资质的鉴定机构进行鉴定。”        

因此，委托有关机构对青岛某建设集团提交的结算书进行工程造价鉴定系青岛某置业公司合同义务。青岛某建设集团提交的结算书封面上有青岛某置业公司盖章并手写同意送鉴字样，故青岛某建设集团已履行了向该置业公司递交结算书的义务。        

上述结算书形成于2016年，至2021年本案诉讼时仍未有鉴定结果，已远超56天。作为发包方的青岛某置业公司对承包方主张的追加工程量仅是简单否认，并未积极通过鉴定确定工程量，且在法院向其释明在诉讼过程中可通过鉴定确认工程造价情形下，其仍主张应由原告提交鉴定申请，该主张明显与合同约定不符，青岛某置业公司怠于履行其合同义务，应承担举证不能的法律后果。        

故法院确认工程造价鉴定初稿载明的造价值为该建设集团施工的涉案追加部分工程造价，被告青岛某置业公司应将该部分款项支付给原告青岛某建设集团。        

【典型意义】        

青岛某置业公司与青岛某建设集团在合同中明确约定，青岛某建设集团递交竣工结算书56天内，发包人青岛某置业公司委托有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定，青岛某置业公司没有按照上述约定履行自己的合同义务，故法院判决其承担举证不能的法律后果。        

本案的典型意义在于提醒合同主体：        

一是在签订合同后要严格履行合同义务，严守契约精神，否则会承担违约责任。二是如果合同约定由发包人委托鉴定机构通过鉴定确定工程造价，发包人应及时委托鉴定，在对鉴定机构作出的初稿有异议时，也应及时提出，切忌采取“沉默”“放任不管”的方式阻却出具正式鉴定报告。三是如果在提出异议后仍对鉴定结论存在异议，应及时与承包方进行协商或者尽早寻求法律救济，及时维护企业合法权益。        

案例五、青岛某工程公司诉胶州某置业公司建设工程施工合同纠纷——忽视书面签证，疏于留存书面施工材料存在风险隐患        

【案情简介】        

2019年10月25日，胶州某置业公司与青岛某工程公司签订《土石方工程承包合同》，该合同约定，付款前青岛某工程公司必须提供胶州某置业公司所在地税务部门认可的符合国家规定的增值税专用发票、收据及付款申请以及甲方胶州某置业公司和监理单位审核的工程量清单、施工验收材料，否则胶州某置业公司有权不予付款并不承担责任。        

另，青岛某工程公司自称2020年4月、5月份停工，2020年6月份离开工地。现青岛某工程公司提起诉讼主张离场前施工的工程款，提交的证据为《现场签证单》，该签证单落款日期为2020年4月20日，载明的工程量为36520立方，单价21元，工程款合计766920元。在该签证单上，只有刘某在监理单位一栏签字，胶州某置业公司并没有人员签字或盖章。胶州某置业公司否认青岛某工程公司进行过施工，并且提交了与其他工程公司签订的施工合同以及对外付款的证据。        

法院经审理认为，胶州某置业公司与某监理公司就涉案工程签订过《建设工程监理合同》，该合同载明的监理公司投入的监理人员中并无在签证单上签字的刘某，而监理合同约定，更换监理人员需要书面申请并征得委托人胶州某置业公司同意，而不在监理名单中的刘某如何成为了涉案工程的监理人员，如何履行的变更程序，青岛某工程公司或者出庭作证的证人刘某均没有提交相应证据。且涉案签证单监理单位一栏，只有刘某的签字，并无监理公司的盖章，一、二审诉讼过程中，监理公司也并未对此作出确认。故刘某称其代表监理公司履行职责证据不足。        

同时，双方签订的《土石方工程承包合同》也明确约定，作为结算依据的工程量清单，需要甲方即胶州某置业公司与监理单位共同审核，而青岛某工程公司提交的《现场签证单》，并无胶州某置业公司的盖章，也没有任何相关人员签字。        

再结合《现场签证单》载明的出具时间是2020年4月20日，出具时间接近青岛某工程公司退场时间，在一张签证单中，刘某一次性地确认了高达3万多方的工程量。综合上述事实，法院认为青岛某工程公司依据《现场签证单》主张工程款的证据不足，对其请求未予支持。        

【典型意义】        

证据是诉讼的基础，是当事人产生争议时权利获得保护的关键所在。在建设工程施工合同纠纷中，不管承包方还是发包方，均应增强证据意识，注重取得书面证据。        

一是要订立书面的合同，合同的变更或解除也要以书面形式体现。二是在合同履行的每一个环节，特别是对于工程价款、工程质量、工程工期等核心内容，一定要签署书面材料。三是妥善保管证据，建设工程一般施工时间较长，签证材料繁多，一定安排专人汇总保管，以便关键时刻派上用场。        

本案中，青岛某工程公司自2019年10月至2020年6月离开施工现场期间，没有及时让监理单位和发包方签署《现场签证单》，而只是在停工离场前夕，让一名身份不明的人员签署了一份施工量高达3万余立方的签证单，最终因忽略书面签证的重要性而承担了不利的法律后果。        

案例六、青岛某园林工程公司诉青岛某建筑安装公司建设工程施工合同纠纷案——视听资料作为证据，应当提供存储该视听资料的原始载体        

【案情简介】        

2018年，青岛某建筑安装公司将承揽的路基土石方填筑工程中的部分土石方工程分包给青岛某园林工程公司施工，双方并未签订书面合同。青岛某园林工程公司在施工过程中，也没有让青岛某建筑安装公司出具任何签证单、结算单等书面材料。        

双方均确认截止到2019年1月25日，青岛某建筑安装公司共向青岛某园林公司支付工程款11240000元，青岛某园林工程公司称尚欠160万元，青岛某建筑安装公司称已经支付完毕。青岛某园林工程公司提交视频一份，称视频系青岛某园林工程公司法定代表人与青岛某建筑安装公司法定代表人对账的录像视频，称在该视频中青岛某建筑安装公司法定代表人承认尚欠160万元未付。但双方对于视频是否是原始载体产生争议。        

法院经审理认为，青岛某园林工程公司与青岛某建筑安装公司存在土石方施工合同关系，双方对已支付工程款1124万元无异议。但双方并未签订书面施工合同，青岛某园林工程公司也未提交与施工有关的原始基础材料。        

青岛某园林工程公司为证明欠款关系提交的视频资料，经鉴定检材录像与样本录像在文件属性模式、录像格式、录像参数和数据结构等方面存在差异，反映了检材录像不是所提供录像设备直接录制形成的特点，无法确定视频资料的真实性和完整性，故对该视频资料没有予以采信。        

【典型意义】        

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零四条规定“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论”。        

电子数据的真实性包括电子数据载体的真实性、电子数据的真实性和电子数据内容的真实性，其中电子数据载体的真实性，是指存储电子数据的媒介、设备在诉讼过程中保持原始性、统一性和完整性，电子数据原始载体的真实性是认定电子数据真实性的核心。        

当事人在交易活动中，如需要通过微信、电子邮件、录音、录像等方式取得证据，务必注意保留好电子证据的原始载体，以便在法庭上出示，原始载体包括储存电子数据的手机、计算机或者其他电子设备。缺乏原始载体会因无法确定电子证据的真实性、统一性和完整性而不能予以采信，进而承担举证不能的法律后果。        

案例七、平度某建筑公司诉胶州某建设公司建设工程施工合同纠纷案——主张垫资利息，必须在合同中明确约定        

【案情简介】        

2018年9月，平度某建筑公司与胶州某建设公司签订《建设工程施工合同》，约定工程承包如需垫资，由施工方平度某建筑公司组织落实。工程施工完毕，发包方胶州某建设公司没有支付工程款，平度某建筑公司起诉索要工程款，同时称因其垫资是从银行所贷款项，发包方胶州某建设公司应该承担该部分垫资利息。法院经审理认为，双方签订的合同明确约定由施工方即平度某建筑公司垫资施工，而双方在合同中并未约定发包方需要支付垫资利息。        

在此情况下，即使平度某建筑公司垫资的资金来源于银行借款，也已经物化到涉案其所得的工程款中。而对于施工人来说，是投入自有资金还是选择对外借款，是自己的商业判断和自甘的商业风险，在本案中主张垫资利息无事实及法律依据，未予支持平度某建筑公司要求支付利息的诉讼请求。        

【典型意义】        

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释〔2020〕25号］第二十五条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对于垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资没有约定的，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持”。        

从上述法律规定看，施工人的垫资成本包含在工程款中，在没有约定的情况下，施工人不能要求返还垫资成本，只能主张工程欠款。因此，施工企业在与发包方签订垫资施工合同时，一定要谨慎，切莫忽视垫资后果，盲目同意垫资施工，特别是在对外融资进行垫资的情况下，一旦工程款不能及时收回，还会导致对外融资不能偿还，扩大融资成本，降低施工利润，给公司经营造成困难。        

案例八、青岛某装饰公司诉青岛某包装公司装饰装修合同纠纷——授权不明、印章管理不规范在交易中易产生风险        

【案情简介】        

2020年10月，青岛某装饰公司与青岛某包装公司签订《厂房装饰装修合同》，合同约定了装修范围、装修造价、结算、违约责任等条款，合同同时约定了双方项目的负责人，其中青岛某装饰公司的负责人是张某。工程完工后，青岛某包装公司没有付清款项，青岛某装饰公司向法院提起诉讼，要求给付工程款60余万元，而青岛某包装公司称只欠10万余元，2021年2月，其向青岛某装饰公司的工地负责人张某支付了50万元。而青岛某装饰公司称2020年12月张某已经辞职，青岛某包装公司支付该50万元对其不产生法律效力。        

法院经审理认为，双方在合同中明确约定张某为青岛某装饰公司负责人，且在交易过程中也存在青岛某包装公司向张某付款，张某向该包装公司出具单位收据的业务操作惯例。张某从单位辞职不再代表青岛某装饰公司进行相关业务，青岛某装饰公司并未告知青岛某包装公司，张某收取50万元款项对青岛某包装公司而言构成表见代理，青岛某包装公司善意无过失，张某收款的效力及于青岛某装饰公司，其主张的欠款中应该扣除该50万元。        

【典型意义】        

《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。        

这就是法律规定的“表见代理”制度，行为人对内而言虽无代理权，但当相对人信赖代理人有代理权时，对外仍然会产生有权代理的效果。在建设工程施工合同领域，施工企业对分公司或项目部人员授权不明，印章管理不规范，导致部分人员在没有代理权的情况下，以公司名义对外借款，对外收款，对外签订合同，如果在代理行为外观上存在使相对方相信其有代理权的理由，相对人善意无过失，就会产生表见代理的法律后果，即产生与有权代理相同的法律效力。        

这种效力的最典型表现，就是表见代理人实施的民事法律行为的后果，直接由被代理人承担。因此，施工企业一定要规范内部管理，做好严格管控，强化项目部人员、印章管理，做到不放任不失控，防止因此利益受损。        

案例九、即墨某园林公司诉即墨某装饰公司、即墨某工程公司建设工程施工合同纠纷案——出借资质收取管理费存在法律风险        

【案情简介】        

2013年8月19日，即墨某装饰公司以即墨某工程公司名义通过招投标与即墨某建设公司签订《建设工程施工合同》，承包即墨某建设公司开发的景观大道及滨河景观工程。即墨某工程公司与即墨某装饰公司约定，工程款通过即墨某工程公司账户收支，即墨某工程公司收取工程结算值的3%作为管理费，其他一切事宜由即墨某装饰公司自行负责。        

2013年11月2日，即墨某装饰公司以即墨某工程公司名义将上述工程转包给即墨某园林公司。即墨某园林公司按约施工后，因工程款的支付产生争议，即墨某园林公司起诉要求即墨某工程公司、即墨某装饰公司承担连带责任支付工程款。        

法院经审理认为，虽即墨某工程公司称是即墨某装饰公司借用其资质与即墨某建设公司签订合同承包涉案工程，但在即墨某装饰公司与即墨某园林公司签订的合同中，列明的甲方为即墨某工程公司，落款处甲方加盖的公章为即墨某工程公司项目部章，且在合同履行过程中工程款直接通过即墨某工程公司向即墨某园林公司支付，项目现场标志牌注明的工程承包人亦为即墨某工程公司，合同义务应当由即墨某工程公司承担。        

【典型意义】        

借用资质，即“挂靠”，在建筑施工领域较为常见，本案的典型意义在于，明确了“挂靠”法律关系，对资质出借方具有重大的法律风险。        

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”        

法律禁止建筑施工企业出借资质，但实践中屡见企业为收取管理费，随意出借企业资质，允许其他企业以自己名义承揽工程的情形。这其中，对出借资质的企业存在巨大的法律风险。        

首先，挂靠企业借用资质与发包人签订建设工程施工合同，一般需要以出借资质方的名义进行工程建设，如果施工过程中以出借资质方的名义对外从事法律行为，例如购买工程材料、设备，租赁工程机械，雇佣施工人员，相关法律行为就可能被认定为对出借资质方的表见代理，产生的债务需要出借资质方偿还。        

其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”        

如果借用资质人施工的工程质量不合格，出借资质人需要对造成的损失承担连带赔偿责任，在工程质量严重不合格，甚至需要拆除的情况下，出借资质人将承担巨额的赔偿义务。        

本案警示出借资质的建筑施工企业，允许他人“挂靠”借用本单位资质承包工程，即属违反建筑法的行为，相对收取的管理费，与可能承担的巨大法律风险也严重不成比例，建筑施工企业应当加强企业管理，禁止资质出借行为。        

案例十、崂山某建筑公司诉城阳某集团公司支付工程款案——固定总价合同解除，对已完成工程应按工程量完成比例折算工程款        

【案情简介】        

2013年3月，城阳某集团公司将承建的钢结构工程分包给崂山某建筑公司，双方约定钢结构工程由崂山某建筑公司在合同签订后2个月内独立完成，工程款的确定采用固定总价，一次性包死方式。        

案涉钢结构工程建设过程中，城阳某集团公司强行要求崂山某建筑公司退场，双方合同解除。崂山某建筑公司、城阳某集团公司因已完成部分钢结构工程款的支付产生纠纷，崂山某建筑公司主张城阳某集团公司根本违约，起诉要求城阳某集团公司支付按工程定额计算的已完工程款。        

一审法院认为，双方签订合同明确约定以固定总价确定工程款，合同虽因城阳某集团公司原因解除，仍然应当按照双方约定方式确定案涉工程款，以双方约定的固定总价为基数按照其完成工程量占全部工程量的比例进行折算，未全部支持崂山某建筑公司主张的工程款。崂山某建筑公司不服一审法院对已完工程款的确定方式，提起上诉。        

二审法院认为，虽违约方应当承担赔偿损失的法律责任，但双方合同有效，约定的工程计价方式属于结算条款，不因合同解除而失去效力，本案不能因发包人根本违约而变更双方约定的工程计价方式，一审以工程量折算的方式确定已完工程款并无不当，遂驳回上诉，维持原判。        

【典型意义】        

合同是双方当事人意思一致的体现，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。建设工程标的额巨大，不同计价方式对当事人利益有较大影响。        

在建设工程施工合同中，当事人对工程价款的结算，可能采用固定价格、可调价格，或是成本加酬金等几种方式。        

法律不限制当事人自由约定工程计价方式，在双方当事人因工程款计价方式产生纠纷的时候，应当尊重当事人的意志自由，按照合同约定的计价方式确定工程量。《中华人民共和国民法典》第五百六十七条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”        

即便合同解除，双方约定的工程款的结算方式属于合同中的结算条款，仍然有效，应当得到执行。        

事实上，民法典第七百九十三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”即便建设工程施工合同无效，也可以参照当事人在建设工程施工合同中约定的计算方式确定工程款，这是建设工程施工合同工程价款纠纷中对当事人约定计价方式予以充分尊重的的体现。        

本案体现，当事人约定的工程款计价方式在建设工程施工合同纠纷案件处理过程中的重要性，当事人应当对此高度注意。        

     

     

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