《招标投标法》和《政府采购法》以及各自的实施条例都规定了必须要招标的情形，招标人（采购人）不按照规定进行招标的，要承担相应的法律责任。对于适用《招标投标法》的项目，该如何判断是否为依法必招，以及必须要招标的情形都是如何规定的呢？下面将相关内容进行梳理、介绍。
1
判断是否为依法必招项目？
问
以下项目是否为依法必招项目？
1
厂房建设项目，投资额1亿元，其中使用预算金额为200万元。
2
房屋建筑工程，投资额1000万元，其中使用预算资金200万元，其施工合同估算价为380万元。
3
民营企业投资的保障房建设项目，总投资1200万元。
4
民营企业投资的新能源设施施工项目，总投资350万元。
5
工程建设项目的环评、造价、审计等咨询项目。
6
国有施工企业通过招标方式承接的工程总承包项目中有一套600多万的电力设备。
7
国有平台公司自有办公场所内部装饰装修，面积5000平方米，总投资1500万元。
8
民营制造业企业进行技术升级，更换一条生产线，预算1000万元，申请了450万元的财政专项补贴。
（问题解析见第三部分）
2
依法必须招标的法律法规和判断
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法律法规规定
《招标投标法实施条例》第三条规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定，所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
国家发展和改革委员会2018年3月27日发布的国家发展和改革委员会令《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，以下简称16号令）第二、第三及第五条对具体的项目进行了明确的规定。
国家发展和改革委员会2018年6月发布生效的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称843号文），明确了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围。
国家发展改革委办公厅发布关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知（发改办法规〔2020〕770号，以下简称770号文），对16号令和843号文实施工作进行指导。
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依法必须招标项目的判断
依法必须招标的工程项目必须满足“必须进行招标的范围”和“必须进行招标的规模标准”两个维度的条件。根据16号令和843号文，我们将“必须进行招标的范围”和“必须进行招标的规模标准”分别进行整理如下。
01
必须进行招标的范围：
一、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，包括：
1. 使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
2. 使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
二、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，包括：
1. 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
2. 使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
三、不属于上述一和二规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：
1. 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
2. 铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
3. 电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
4. 防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
5. 城市轨道交通等城建项目。
02
必须进行招标的规模标准：
上述一、二、三规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
1. 施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
2. 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
3. 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
“必须进行招标的范围”和“必须进行招标的规模标准”，我们在上面详细列出来了。具体如何判断呢？第一步，看是否满足“必须进行招标的范围”；第二步，如果满足“必须进行招标的范围”，再看是否满足“必须进行招标的规模标准”。如果两步都满足，就属于依法必须招标的项目。
3
问题解析
1
厂房建设项目，投资额1亿元，其中使用预算金额为200万元。
该项目使用纳入一般公共预算资金金额200万元，但是没有达到投资额的10%，所以该项目不满足必须招标的范围，也就不属于依法必须招标的项目。
2
房屋建筑工程，投资额1000万元，其中使用预算资金200万元，其施工合同估算价为380万元。
该项目使用预算资金金额200万元，并且占投资额的10%以上，满足必须招标的范围。但施工合同估算价格380万元，不满足必须招标的规模标准中“400万元以上”的条件，所以该项目满足必须招标的范围，但施工招标不满足必须招标的规模标准，不属于依法必须招标的项目。
3
民营企业投资的保障房建设项目，投资额1200万元。
由于民营企业投资的房建施工项目不属于必须招标的范围中三项的任何一项，所以不满足必须招标的范围，也就不属于依法必须招标的项目。
4
民营企业投资的新能源设施施工项目，投资额350万元。
民营企业投资，虽然不是国有资金也不是外国资金，但由于新能源设施项目属于必须招标的范围中“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，所以满足必须招标的范围。但是总投资350万元，不满足必须招标的规模标准中“400万元以上”的标准，所以这个项目依然不是依法必须招标的项目。
5
工程建设项目的环评、造价、审计等咨询项目。
770号文已明确，《招标投标法实施条例》第二条中“与工程建设有关的服务”，仅指勘察、设计、监理三者，而不包括其他服务项目。因此，工程建设项目的环评、造价、审计等咨询项目也就不属于依法必须招标的项目。但涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。
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国有施工企业通过招标方式承接的工程总承包项目中有一套600多万的电力设备。
首先应判断工程总承包项目中的电力设备是否列为暂估价项目。分为两种情况：
（1）电力设备列为暂估价项目
《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）2.0.19规定，暂估价指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价及专业工程的金额。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.9.4规定，发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人。
根据前述规定，工程总承包项目中的电力设备作为暂估价，虽经招标，但尚未确定最终价格，需进一步判断是否为依法必招。600多万的电力设备既满足必须招标的范围，也满足必须招标的规模标准，因此属于依法必须招标的项目。
（2）电力设备未列为暂估价项目
工程总承包项目中的电力设备不是暂估价形式描述，则应认定为确定了工程价款。由于包含在整个工程项目的招投标中，应视为工程价款的确定经过了招投标，因此，该电力设备采购属于对外分包，不属于依法必须招标的项目。
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国有平台公司自有办公场所内部装饰装修，面积5000平方米，总投资1500万元。
《招标投标法实施条例》第二条中规定，所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。首先应判断内部装饰装修是否与改建、扩建相关，即是否存在建筑面积或主体结构的变化。分为两种情况：
（1） 属于与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮，不满足必须招标的范围，则不属于依法必须招标的项目；
（2） 属于与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建相关的装修、拆除、修缮，满足必须招标的范围；且总投资1500万元，满足必须招标的规模标准中“施工单项合同估算价在400万元人民币以上”的条件，所以该项目既满足必须招标的范围，也满足必须招标的规模标准，属于依法必须招标的项目。
8
民营制造业企业进行技术升级，更换一条生产线，预算1000万元，申请了450万元的财政专项补贴。
生产线不属于必须招标的范围中三项的任何一项，所以不满足必须招标的范围，也就不属于依法必须招标的项目。
4
依法必须招标项目和自愿招标项目的区别
《招标投标法》有规定，在法律法规的限定范围内项目必须依法进行招标活动，而在范围外的项目是如何进行活动的呢？如果采用自愿招标活动，这两者会有什么区别吗？我们来讨论依法必须招标项目和自愿招标项目的不同之处。
自愿招标的项目
除上述依法必须进行招标的项目外，其他项目均为依法无须招标的项目(属于政府采购和土地招标拍卖挂牌出让等除外)。但是，招标投标活动因其“公开、公平、公正和诚实信用的原则”以及能有效降低招标人的成本等优势，依法无须招标的项目，招标人是否采用招标的方式选择合作方，属于招标方的权利，也属于招标人的自由。但是，一旦选择采用招标的方式，就需要按照《招标投标法》及《招标投标法实施条例》等法律规章，但仅针对依法必须招标的法律限制除外。国有企业可以结合实际，建立健全规模标准以下工程建设项目采购制度，推进采购活动公开透明。
关于依法必须招标的项目与自愿招标项目 在招标程序上的不同规定总结
《招标投标法》对依法必须招标项目和自愿招标项目的程序提出了不同的要求。经过整理，将招标投标法律法规对依法必须招标的项目与自愿招标项目在招标程序上的不同规定总结如下：
1
在能否划分标段上
《招标投标法》第四条规定， 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。当然，如果划分标段后仍然采用公开招标方式，则是可以的。
自愿招标项目 可以不招标，也可以把一个项目划分成几个项目、标段等进行招标或不招标。
但是应该注意，无论依法必须招标项目还是自愿招标项目，都不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
2
在能否进行地域或行业限制上
《招标投标法》第六条规定， 依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。《招标投标法实施条例》第三十二条：......招标人有下列行为之一的，属于不合理限制、排斥潜在投标人或投标人......(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件......(六)依法必须进行招标的项目非法限制潜在投标人或投标人的所有制形式或者组织形式......
自愿招标项目 的招标人可以根据需要对投标人的地区或行业作出限制，也可以特定行政区域或特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件等。
3
自行招标是否备案
《招标投标法》第十二条规定 ， 依法必须进行招标的项目的招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
自愿招标项目 的招标人可以自行办理招标事宜，也可委托招标代理机构办理招标事宜。
4
在招标范围、招标方式、招标组织形式 是否审批核准上
《招标投标法实施条例》第七条规定， 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。
自愿招标项目 的招标人可以自行确定招标范围、招标方式、招标组织形式。
5
在是否使用标准招标文件上
《招标投标法实施条例》第十五条规定 ， 编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。
自愿招标项目 的招标人可以使用标准文本编制招标文件，也可自行制定文本编制招标文件。
6
在地区或行业的业绩能否作为加分 或者 中标条件上
《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第三项规定， 依法必须进行招标的项目不得以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件。否则属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
7
在投标人所有制形式和组织形式的 限定上
《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第六项规定， 依法必须进行招标的项目不得非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式。
8
在招标公告发布媒体的选择上
《招标投标法》第十六条规定， 依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
自愿招标项目 的招标公告可以在招标人自行选择的媒介发布。
9
在招标方式的选择上
《招标投标法实施条例》第八条规定， 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。
非国有资金的依法必须招标项目和 自愿招标项目 ，都可以自行选择公开招标方式或邀请招标方式。
10
在资格预审文件、招标文件的内容修改 的后果上
《招标投标法实施条例》第二十三条规定， “招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”
上述情况下， 自愿招标项目 的招标人在修改资格预审文件或招标文件后可以继续招标，也可以重新招标。
11
在招标文件、资格预审文件发出到递交 截止的时间上
《招标投标法》第二十四条规定， “招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。” 《招标投标法实施条例》第十七条规定， “依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。”
自愿招标项目 的招标人可以不受以上时间限制，但招标人应当合理确定提交资格预审申请文件和编制投标文件所需要的时间。否则属于以不合理的条件限制投标人。
12
投标保证金的转出帐户
《招标投标法实施条例》第二十六条规定， “依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”
自愿招标项目 招标人可不对投标保证金的转出账户做限制。
13
重新招标的规定
《招标投标法》第四十二条规定， “依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”
自愿招标项目 此情况下可以重新招标，也可不再招标。
14
暂估价的招标
《招标投标法实施条例》第二十九条规定， “以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”
自愿招标项目 以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务可以不招标。
15
资格审查委员会、评标委员会的组成
《招标投标法实施条例》第十八条规定， “国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。” 《招标投标法》第三十七条规定， “依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。”
非国有资金的依法必须招标项目和 自愿招标项目 ，资格预审可由招标人自行负责；自愿招标项目评标应组建评标委员会，但评标委员会成员组成和来源可由招标人自行确定。
16
评标结果的公示
《招标投标法实施条例》第五十四条规定， 依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。
自愿招标项目 招标人可不公示中标候选人，直接发布中标结果公告。
17
确定中标人
《招标投标法实施条例》第五十五条规定， 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
非国有资金的依法必须招标项目和 自愿招标项目 ，招标人可确定评标委员会推荐的中标候选人中的任意一名为中标人。
18
书面报告
《招标投标法》第四十七条规定， 依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
19
《评标委员会及评标办法暂行规定》
《评标委员会及评标办法暂行规定》(12号令)只适用于依法必须招标的项目。
20
法律责任承担
根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的法律责任章节中均有11次单独针对依法必须进行招标的予以特别规定，主要是不招标、规避招标、透露信息、暂停投标、与投标人实质谈判、评标委员会收受好处、中标人不签订合同、违法发布招标等公告、骗取中标等进行规定。对于 自愿招标项目 的，则不适用。
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