新冠肺炎疫情对建设工程总承包合同的影响及应对

浅谈新冠肺炎疫情对建设工程总承包      

合同的影响及应对      

罗敏，马方

（四川汇丰工程管理有限责任公司，

四川 成都 610000）

摘  要： 2020年1月20日，国家卫健委发布2020年第1号公告，将“新冠肺炎”纳入乙类传染病，同时中央采取武汉封城等强有力的防控措施。随着新冠肺炎疫情的好转，各地建设工程项目发承包双方严格按当地政府要求采取一系列防控措施进行有序复工，而疫情导致人员流动性受到了严重影响，建设工程合同履行迟延甚至不能履行，导致合同工期及价款争议。本文将简要从法律法规、政策文件以及造价行业规范等方面对四川省新冠疫情期间引起的工期及费用损失等进行深度思考，并用实际案例进行分析，以化解疫情导致的合同工期和造价纠纷，切实维护工程发承包双方的合法权益。

关键词： 新冠疫情；工程总承包，；工期；费用损失

              0 引言      

       目前新冠疫情有所好转，但疫情期间对建设工程项目总承包商在工期及费用上造成了极大的影响，现大部份项目已进入竣工结算阶段，各总承包商均提出工期及费用索赔事项。而疫情期间导致的工期延误及合同价款调整的处理原则、具体计算方法等问题成为项目结算办理及审计的重点、难点内容。本文将从疫情是否为不可抗力、不可抗力后果的承担、疫情导致的工期延误及费用损失（包括工期调整、停工损失、疫情防控费、人材机调整、赶工补偿费等）可能索赔的事项作些探讨。

              1 新冠疫情是否为不可抗力      

      根据《中华人民共和国民法总则》（法律、实施日期：2017 年 10 月 01 日） 第一百八十条 、《民法通则》第153条、《合同法》第一百一十七条第二款均规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。判断新冠疫情是否属于不可抗力，关键在于是否导致了合同不能履行，故不能脱离具体的合同义务来判断。只有结合合同的内容、目的、具体履行情况，才能判定当事人是否遭遇不可抗力。

       财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金【2014】156号）附件：《PPP项目合同指南（试行）》第十六节明确认为疫情属于不可抗力：不可抗力可区分为“政治不可抗力”和“自然不可抗力”，政治不可抗力通常包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更、未获审批等政府行为导致的不可抗力事件；自然不可抗力主要是指台风、冰雹等自然灾害，有时也可包括战争、武装冲突、罢工、骚动、疫情等社会异常事件。

     《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.1 不可抗力的描述：不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。

       全国人大常委会法工委在2月10日就疫情防控相关法律问题解答时指出，新冠肺炎疫情属于突发公共卫生事件，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

       四川省建设工程造价总站2020年4月13日发布《四川省建设工程造价总站关于进一步做好新冠肺炎疫情防控期间建设工程施工合同管理的指导意见（川建价发〔2020〕2号）第一条明确：因新冠肺炎疫情，导致发承包双方在订立合同前不可预见、在合同履行过程中不可避免发生并不能克服的客观情况的，属于法律规定的不可抗力事件。

       综上，新冠肺炎疫情属于不可抗力事件，新冠肺炎疫情适用法定“不可抗力”的原则。

              2 不可抗力后果的承担      

       因疫情影响合同履行产生的合同纠纷，发承包双方应依据合同中不可抗力的相关约定，合理分配权利义务，及时处理相关问题。施工合同未约定或约定为不可调整的，发承包双方可按照合同公平原则，经协商合理分担因新冠肺炎疫情造成的相关风险。

     《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.3.1规定的 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。

       该通用条款17.3.2 规定：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

     （1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

     （2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

     （3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

     （4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

     （5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

     （6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

     《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）关于发承包双方损失分担原则如下表1所示。

表1 不可抗力情况下发包人和承包人

费用损失分担原则

     

       同时，还规定：当不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

       因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

              3 疫情导致的工期延误及费用损失      

       3.1 疫情对工期的影响

       3.1.1 工期延误的处理原则

     （1）有合同从合同

     《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款【通用条款】第17.3.2款：因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期。

     （2）无合同，从法定

       若总包合同未对不可抗力的后果进行约定，则应根据法律规定来判断工期是否应当顺延。根据《民法总则》第一百六十一条第一款及《合同法》第一百一十七条第一款的规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。如果承包人因“新冠”疫情无法按原定计划复工/开工的，承包人不承担民事责任，工期应当顺延。

     （3）工期不可顺延的例外情形

      ①《合同法》第一百一十七条“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”如果疫情发生期间本身就是工期延误期间，而该工期延误又是承包人的原因所导致，那么，承包人仍然需要对疫情发生期间的工期延误承担违约责任。

       ②合同当事人通过专用条款或补充协议对通用条款的修订，约定仅在不可抗力影响工程关键线路的情况下，工期才可顺延，除此以外的情况不予顺延。

       ③疫情未对工期造成实际影响的情况，工期不可顺延。应结合施工组织计划客观评估工期是否确实受到了“新冠”疫情的影响，以及所受的是部分影响还是全面影响，工期是部份顺延还是全部顺延。如国务院通知2020年春节假期延长至2月2日（农历正月初九），大部份省、直辖市、自治区政府规定企业复工日期为2月10日（农历正月十七），而根据建筑行业的惯例，即使是在正常情况下，多数工程也直至农历正月十五后才全面复工/开工。因此，由于上述情况中，疫情持续期间项目本身就处于计划停工状态，疫情未对工期产生实际影响，故春节假期不作为计算工期顺延的天数，不可顺延。

       3.1.2 工期延误的调整方法

       根据四川省建设工程造价总站2020年4月13日发布《四川省建设工程造价总站关于进一步做好新冠肺炎疫情防控期间建设工程施工合同管理的指导意见（川建价发〔2020〕2号），工期调整分为以下三种情况：

     （1）四川省启动突发公共卫生事件一级应急响应期间（2020年1月24日至2020年2月25日）复工的工程，复工前延误的工期予以顺延（工期顺延的天数=实际复工日期-原计划复工日期）。

       ①原计划复工日期的确定：可根据合同约定、施工组织计划、停工通知等确定；

       ②实际复工日期的确定：可根据当地政府规定的复工时间、复工通知、施工日志等确定。

       实际复工日期的确定应根据当地政府规定的复工时间，并结合疫情造成的持续性影响（例如工人无法正常返工、由于疫情防控要求及材料设备因交通管制或物流限制无法采购、运输等导致的降效或窝工）进行判断。发包人应根据疫情发展情况和当地政府规定的复工时间，及时发出复工通知；在无特殊情况下，开工复工时间原则上不应早于相关文件或当地政府规定的时间。如承包人主张不能按照政府规定的最早复工日期或发包人通知的复工日期复工的，应收集证据证明其因疫情造成的持续影响而无法按期复工。

     （2）四川省启动突发公共卫生事件二级应急响应期间（2020年2月26日至疫情解除之日止）期间复工的工程，发承包双方可根据实际情况，参考工期顺延天数计算公式，协商确定顺延天数。

     （3）因疫情影响导致疫情防控期间复工工程承包人的实际人员少于计划人员投入时，发承包双方可结合现场签证记录及相关证明材料，在上述工期顺延的基础上，协商确定工期顺延补偿的天数。可参考以下公式计算，协商调整：

       ①工期顺延补偿天数=实际人员投入与计划人员投入不同的日历天*（1-折算系数）；

       ②按人员计：折算系数=平均每日实际人员投入/平均每日计划人员投入；

       ③或按产值计：折算系数=实际产值/计划产值。

       3.2 疫情对价款的影响及承担原则

       3.2.1 由疫情导致的价款损失承担原则

       由疫情导致的价款损失承担原则：有约定从约定；无约定从法定；公平合理分担；各自承担损失。

     （1）由疫情导致的损失合同有约定从约定的原则承担

     《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.3.1 ：不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。通用条款17.3.2对损失的承担原则有具体描述。

     （2）若合同约定一律由承包人承担全部损失的，原则上应按照合同约定由承包人自行承担，但如果按照合同约定将会给承包人带来难以承受的过高的损失的，可依据情势变更或公平原则请求法院进行调整。

     （3）合同没有约定损失分担原则或约定不明确的，原则上应由发承包双方按照公平原则进行合理分担，可参照项目所在地政府指导文件分担。若没有相关文件的，可适用2017版施工合同示范文本相关条款。

       3.2.2 疫情对价款的影响

       根据四川省建设工程造价总站2020年4月13日发布《四川省建设工程造价总站关于进一步做好新冠肺炎疫情防控期间建设工程施工合同管理的指导意见（川建价发〔2020〕2号），对以下费用的深度思考如下。

     （1）疫情防控期间停工损失

       根据停工损失由发承包双方合理分担的处理原则，有合同从合同，无合同发承包双方可协商分担比例。特别需要注意的是，停工损失的费用因具体工程而异，不一定全部发生，也可能超出列举的事项。

       停工的费用损失包括但不限于以下内容：

       ①施工机械设备停置费；

       ②周转材料；

       ③临时设施租赁或折旧费；

       ④履约保函延期手续费；

       ⑤利息损失等。

     （2）疫情防控费用

       1）疫情防控费用包括但不限于以下内容：

       ①疫情防控增加的人员工资包括但不限于防护人工费用、隔离劳务人员工资、施工 现场必要的管理人员工资及保卫看护人员工资。一般员工可兼任的工作不予补偿，必须配备专业医疗人员的人工费用给予补偿；

       ② 防控物资包括但不限于：口罩、酒精、消毒水、手套、体温检测器、电动喷雾器等；

       ③交通费：通勤车辆费用（疫情期间点对点接送或者包车接送）等；

       ④临时设施费：包括施工现场、办公区和生活区域消毒、疫情防护宣传教育、疫情防护物资购置储备、封闭管理、日常监测监控、因隔离需要增加的板房等措施。

       2）计算方法：疫情防控费是疫情防控背景下复工后按疫情防控要求发生的超出现行文明施工、建筑施工现场环境和卫生标准增加的费用，承包人应会同发人编制疫情防控措施方案，发包人应据实计算，无法据实计算的，疫情防控费根据工地施工人员和管理人员人数，一级应急响应期间可按30元~40元/人.日计算，二级应急响应期间可按20元~25元/人.日计算，三级及以下应急响应期间可按10元~15元/人.日计算。需特别注意：工地施工人员及管理人员人数需经现场监理、发包人确认，并有相应施工日志等相关资料。

     （3）疫情防控期间人材机价格异常波动及施工降效费用

       合同对于该部分有约定的按约定调整，若约定不明的，发承包双方应本着实事求是的原则，及时采集相关资料并确认，可通过签订补充协议据实调整增加的费用。特别应注意承包方上报的疫情期间所采购大宗材料是否为施工期间所必须采购的材料。

       ①固定综合单价/总价合同：价格上涨等风险均由承包商承担，风险内不调，风险外可调；

       ②可调综合单价/总价合同：根据合同约定确定风险调整范围。

       发承包双方应合理评估因此次疫情影响而导致价格上涨的部分，应特别关注合同约定是否显示公平，若超过正常的商业风险，价格属于异常波动，考虑适用情势变更原则，发承包双方可协商签订补充协议据实调整。

     （4）赶工补偿费

       赶工补偿费的计算应针对因疫情影响的具体情况而定。发承包双方应考虑疫情防控影响，在协商确定合同工期的顺延时间并调整合同工期后，因发包人原因要求提前竣工的，承包人应会同发包人编制赶工施工方案，经发包人批准后实施，发承包双方应根据实际情况确定费用并签订补充协议。疫情解除后因非疫情原因造成的赶工补偿费遵照合同约定，合同未约定的，发承包双方可协商处理。

              4 案例分享      

       4.1 项目概况

       XX项目为施工总承包工程，项目于2019年10月开始施工，承包人向发包人上报春节放假时间为2020年1月20日至2月9日，2月10日复工，并经发包人批准。因受新冠肺炎疫情影响，发承包双方约定复工时间改为2020年2月25日，但因防控期间人员流动受限制，迟迟未复工，承包人也未通知发包人，实际于2020年3月12日复工。同时，承包人未提供因疫情影响延迟履约的证明材料，复工后的2020年3月12日至3月31日期间。因疫情施工人员返程延迟，导致实际人员投入未达到计划人员投入，实际完成产值与计划完成产值的百分比为50%，2020年4月达到正常施工产值。在本案例中，施工方上报工期顺延时间为49天，并于合同规定日期内上报了索赔报告。

       延迟复工期间承包人向发包人索赔以下费用：

       停工损失：施工塔机租赁费1000元/台/天（共2台），电梯租赁费800元/台/天（共2台），钢管0.018元/米/天，共计40000米，扣件0.017元/个/天，共计33000个，应发包人要求照看工程留守人员1名，工资为200元/天。停工损失费=（1000*2+800*2+18*40+17*33+200)*49=248869元。

       疫情防控费：承包人上报疫情防控费用含施工人员100名（100*250=25000元），管理人员20名（20*350=70000元）人员工资，防控物资（含口罩、酒精、消毒水、口罩、体温检测、电动喷雾等）共15万元，临时设施费10万元。共计2.5+7+15+10=34.5万元。

       人工材料异常波动及因疫情造成降效，承包人上报费用为20万元。

       综上，承包人提出工期索赔49天，费用索赔79.39万元。

       4.2 工期及索赔费用的分析

       综合本文前面对相关规定的的理解，对此项目进行简单分析，并希望与大家探讨。

     （1）工期的索赔

       关于2020年2月25日双方达成复工日期的一致意见，故应予以顺延。但承包人实际于3月12日复工，且未通知发包人，承包人存在未履行法定的通知义务的情形，导致出现不能主张免责的时间，故2月26日至2月28日工期不予顺延，3月份因实际人员投入也未达到计划人员投入，故按产值计算折算系数。

       工期的计算：16天+20*（1-50%）=26天

       故工期予以顺延时间应为26天。

     （2)费用的索赔

       ①关于停工损失的计算，发承包双方对施工机械、周转材料进行工程量确认，并有确认单。施工电梯及塔吊参照施工当期信息价执行，看守人工费按川建价发〔2020〕5号文中人工费计算。

  停车损失的计算：（18000/30*2+18000/30*2+0.015*40000+0.015*33000+101)*26=93496元

        发承包双方基于双方共同合理分担的原则，协商一致，各承担50%。故发包人承担93496*50%=46748元，承包人承担46748元。

       ②疫情防控费的计算

       对于疫情防控费，承包人应会同发包人编制防控措施方案，发包人据实计算。但在疫情期间，物资紧缺，经常采用现金高价采购，且无发票凭据。在本案例中，因未编制防控措施方案，也无票据核算，只能根据工地施工人员和管理人员人数计算。承包人未提供经发包人及监理确认的人员表，故按其打卡人数计算。复工后，实际管理人员20名，施工人员100名，按二级应急响应期间取中值：22.5元/人/日*（100+20）*20(复工天数）=54000元。

       ③对人工材料异常波动及因疫情造成的降效费用，承包人未提供出价格异常波动的依据，如进货合同或补充协议、涨价通知、购货发票等相关资料，故不予计算。关于人工材料调差按工期予以顺延的时间按合同约定及政策文件调整进入结算。

     （3）本案例发承包双方最终达成一致，工程工期予以顺延时间为26天，由发包人承担的费用损失为46748+54000=100748元，承包人承担的费用损失为46748元。

             5 结语      

       随着建设工程项目的陆续竣工，由新冠疫情导致合同纠纷将逐步显现，发承包双方应多研究合同及相关文件，应及时就复工工程的复工工期、复工前已完成的详细形象进度及已完工程量、因疫情延迟复工期间的现场周转材料、租赁设备和留守人员配备、防控措施等进行签证确认，并做好相关技术资料的收集留存工作，以切实维护自身的合法权益。

     

       参考文献：      

       [1]《中华人民共和国民法总则》（生效日期：2017 年 10 月 01 日）

       [2]《民法通则》

       [3]《中华人民共和国合同法》

      [4]财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金【2014】156号）附件：《PPP项目合同指南（试行）》

      [5]《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）

       [6]《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）

       [7]《四川省建设工程造价总站关于进一步做好新冠肺炎疫情防控期间建设工程施工合同管理的指导意见（川建价发〔2020〕2号）

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