合同条款与示范文本不一致如何认定

司法实践中，经过笔者检索，合同条款与示范文本不同的案件类型，主要就是建设工程施工合同与商品房买卖合同两类，而在建设工程施工合同类似争议中，可查询的案例中几乎都有一条类似的特别约定：“本协议与示范文本不同时，以本协议为准。”因此，几乎所有的建设工程类的案例，双方当事人及法院均没有继续对这个问题进行讨论。

在商品房买卖合同领域，类似的案例较建设工程施工合同领域更多，也有部分案例对该问题进行了一定的说明，可以作为我们对这个问题讨论的借鉴。

浙江省高级人民法院(2017)浙民申2623号民事裁定书认为：“双方签订的《商品房买卖合同》虽与示范文本不一致，但不影响该合同本身的效力。”

山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终14996号民事判决书认为：“韩文玉主张华润公司没有按行政部门制定的《青岛市商品房合同(预售)》示范文本对双方之间的合同条款进行约定，华润公司的行为属于对韩文玉的欺诈行为。因相关行政部门并未严格禁止开发商对《青岛市商品房合同(预售)》示范文本作出任何修改，故本院对韩文玉的该主张不予支持。”

四川省泸州市中级人民法院（2014）泸民终字第709号民事判决书载明，经审理查明，开发商天地井然房地产公司使用的商品房买卖合同示范文本和四川省建设厅、四川省工商行政管理局公布的商品房买卖合同示范文本内容不一致，对部分条款进行了修改以及增加了部分条款。四川省泸州市工商行政管理局认定：“当事人的上述行为违反了《四川省合同监督条例》第十三条第三款‘补充协议的内容与示范文本不一致或者参照合同示范文本订立的合同，不得使用合同示范文本的名义或者编号’之规定，属于违法使用合同示范文本的名义或者编号行为。”并给予行政处罚。二审法院认为：“至于天地井然房地产公司是否违反行政规章或规范性文件，不属本案处理的范围。故《商品房买卖合同》第二十四条第六项的约定对本案双方当事人均有效，双方应按约定履行权利义务。”

浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民终5871号民事判决书认为：“示范文本仅为通用的版本，合同双方当事人可以通过协商修改部分条款，双方签订的《商品房买卖合同》与示范文本不一致的内容亦不存在双方当事人权利义务严重不对等和显失公平的情形。”

由相关案例可知，法院对于合同条款与示范文本不一致的情况，基本上均没有否认合同条款的效力，其理由大致分为三类：1、合同条款与示范文本不一致，不影响合同条款的效力；2、没有规定禁止对示范文本进行修改；3、该行为即便违反了相关规定，相关规定也是行政规章或规范性文件范畴，不属于司法裁判处理范围。

法律途径分析

当一方当事人签约之后才发现合同条款与示范文本不一致的，此时应该通过何种法律途径来否定合同条款？一般可能想到的法律路径包括：无效、撤销、格式条款、合同解释等，笔者对此逐一加以分析。

1、无效

施工合同无效理由主要可能存在于包括《民法典》第一百四十六条的虚假意思表示，第一百五十三条的违反效力性强制性规定，第一百五十四条的恶意串通，以及第四百九十七条的格式条款。关于格式条款的问题后文会专门分析，在双方就合同条款发生争议的这个纠纷中，正常不会涉及虚假意思表示或者恶意串通的问题，那么是否有可能是违反效力性强制性规定呢。如本文前述，目前可查的规定中，一般是允许对通用条款做出修改的，唯一不允许修改的九部委56号文的效力层级是部门规章，不能作为确认无效的依据。因此，以合同条款与示范文本为由是无法认定合同条款无效的。

2、撤销

施工合同可撤销的理由主要可能存在于包括《民法典》第一百四十七条的重大误解，第一百四十八条的欺诈，第一百五十条的胁迫，第一百五十一条的显示公平。在本文所讨论的情形下，一般不会考虑胁迫的问题，但是否会构成重大误解、欺诈和显示公平？

关于重大误解，其构成要件包括表意人对民事法律行为的内容发生重大的误解，该误解对于行为人的民事权利义务产生重大影响；表意人因为该重大误解做出了意思表示，如果不是重大误解，表意人不会做出该意思表示；且重大误解是表意人自己的过错造成的。笔者认为，如果合同文本使用了示范文本的名称、编号或者封面等，足以使一个普通的缔约人以为这个文本就是示范文本，而没有去详细检查合同内容，此时确实是有可能构成重大误解的，这应当也是部分地方规范性文件规定如果合同内容和示范文本不一致则不得使用合同示范文本的名义或者编号的理由。但障碍在于，施工合同中对于示范文本的修改可能只是一小部分，此时是否可以认定为对当事人的权利义务构成重大影响确实值得探讨。

关于欺诈，其含义在于一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示。欺诈一般分两种，一种是明知真实情况而不告诉交易对方，反而将虚假情况告诉对方；另一种是隐瞒真实情况，不将真实情况告诉对方。笔者认为合同条款与示范文本不符的情形难以认为构成欺诈，因为签约时当事人是可以看到合同条款的，不存在所谓隐瞒的这个客观事实。

关于显示公平，其客观要件应当是当事人利益在民事法律行为成立时显著失衡，其主观要件是订立合同时一方利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显示公平合同的故意，典型的情况包括利用对方处于危困状态以及利用对方欠缺判断能力。如果要主张显示公平，障碍在于，一是与重大误解同样，部分条款的修改是否会导致双方权利义务的重大失衡，二是施工合同的缔约人作为商事主体，很难被认为是轻率或是无经验的，虽然真实的缔约过程中当事人可能确实是非常轻率的。

《民法典》第一百五十二条规定，撤销的除斥期间正常只有一年，其中重大误解只有九十天的除斥期间，而施工合同众所周知，等问题发生时，距离签订合同往往是数年之后，因此，撤销制度对于本文所讨论的合同条款与示范文本不符的情形，可能在极个别的案例中会有讨论余地，但适用的可能性非常低。

3、格式条款

《民法典》第四百九十六条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

格式条款纠纷虽多出现在消费纠纷领域，但在施工合同纠纷中也不鲜见，常见的一些被主张为格式条款的内容包括背靠背条款、逾期失权条款、以审计为准条款等。但在司法实践中，主流观点并不把施工合同作为格式条款看待。笔者以“格式条款”和“施工合同”作为关键词进行检索，对其中所有最高院的裁判文书进行了分析，没有一份最终认定为格式条款的。如（2019）最高法民终1996号民事判决书认为：“中南建筑公司与兴城公司、领导小组办公室系通过招标投标方式签订建设工程施工合同。上述合同并非兴城公司或者领导小组办公室为了重复使用而预先拟定且在订立时未与中南建筑公司协商的合同。故中南建筑公司关于案涉招标公告中付款方式所附的‘第四章合同条款及格式’属于格式条款，其内容存在提供格式条款的一方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应为无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。”（2021）最高法民申5098号民事裁定书认为：“案涉施工合同专用合同条款16.1.1、16.2.3系施工合同专用合同条款部分约定的内容，并非天安金谷公司为了重复使用而预先拟定的。作为中建二局盖章确认的合同，其亦未提供证据证明在上述合同条款订立时天安金谷公司未与其协商。故中建二局关于案涉施工合同专用合同条款16.1.1、16.2.3属于无效的格式条款的理由，缺乏依据，不能成立。”（2015）民申字第1004号民事裁定书认为：“格式条款系指一方当事人事先制定好的其内容未经双方当事人讨论的合同条款，其签约对象具有广泛性和不特定性，一方面巨杉园林公司并未提交证据足以证明案涉合同条款为格式条款，另一方面双方当事人为平等民事主体，巨杉园林公司为专业公司，应该具有签约时商业风险判断能力，其也并未在合理期间内对其认为显失公平的合同条款提出变更或撤销的救济。”

因此，即便一方当事人拟定的施工合同中的部分条款与示范文本相左，但主流观点认为施工合同并不符合格式条款“重复使用”、“未与对方协商”的特征，而且认为施工合同的签约主体是应当是理性的商业主体，故并不会将施工合同中的条款作为格式条款看待。以格式合同为由主张否定合同条款的，也很难得到支持。

4、合同解释

《民法典》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”如果合同文本中根本就没有用示范文本的名义、编号或者封面等，当然不存在合同解释的余地，而如果合同中使用了示范文本的名义、编号或者封面，笔者认为就可能存在合同解释的空间。因为合同解释中存在整体解释的问题，如果合同中数个条款相互冲突，应当将这些条款综合在一起，根据合同的性质、订约目的等来考虑当事人的意图，尤其是必须把当事人在合同中所使用的语言文字联系起来考察，不能孤立地探究每一句话或者每一个词的意思。同时，合同解释还应当遵循诚实信用的原则。笔者认为，如果合同采用了“示范文本”的名义，或者采用了示范文本的编号，这些本身似乎也可以理解为合同条款，那么合同的具体内容与示范条款相左的时候，似可以认为合同中发生了条款冲突。此时，对于裁判者来说，到底应该按照示范文本原本的条款，还是按照修改后的合同条款，在这一问题形成过程中是否存在一方当事人不诚信的行为，似存在一定的解释空间。

结语

通过对合同条款与示范文本不一致时可能的法律路径分析，可以发现，一旦发生这种情况，基本上是难以否定合同条款的。即便是笔者从理论角度分析的重大误解或合同解释的路径，实际上也存在巨大的争议和不确定性，而其他的路径甚至在理论上都难以达到否定合同条款的目的。因此，在日常缔约过程中，合同管理人员和法务人员应当认真细致检查对方提供的合同文本，对于标识为示范文本的合同，必须与规范的示范文本进行文字比对，以免对方当事人对于合同文本进行修改。