分包拖欠农民工工资，总包怎么办

马上过年了，一年的辛苦和各类工程账目也该清算了，今天在法务平台看到这么一个问题，标经理分享给大家不知道你们有没有遇到过这类的问题，希望可以对大家有所帮助。            总包人不欠分包人工程款，而分包人欠农民工工资，农民工是否可以起诉总包人?

      问：有一建设项目工程，总包人不欠分包人工程款，而分包人欠农民工工资，分包合同合法有效，农民工是否可以起诉发包人(业主)或总包人;若分包人存在资质不够或其他缺陷，分包合同无效，农民工是否可以起诉总包人?

      答：回答这个问题，首先要搞清楚农民工的法律地位，农民工在建筑工程中可能以两种身份出现，第一种是以个人身份出现，作为施工企业的职工;第二种是以民工组或施工队身份出现，作为劳务分包的劳务作业施工人。下面分这两种情况来进行讨论。

      第一，农民工以个人身份出现。农民工个人与分包人签订的是劳动合同，他们之间的权利义务关系，应该由《劳动法》来调整。农民工的法律身份是分包人企业的职工，作为分包企业的职工，无论分包合同是否有效，农民工个人都不可能成为实际施工人。按照《司法解释》的界定，实际施工人是指违法分包、转包、没有资质的或超越资质等级承揽工程等无效合同中的承包人。       因此，在分包合同有效的情况下，不存在实际施工人的概念，此时分包人的身份是施工人，农民工的身份是分包人的职工。农民工讨要工资，  只能以分包人为被告。在分包合同无效的情况下，分包人的身份是实际施工人，农民工的身份依然是分包人的职工。     《司法解释》 第26条的规定:  “实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此时，如果发包人欠分包人的工程款，分包人可以发包人(业主)为被告或者以发包人和总包人为共同被告，但是，发包人只在欠付工程价款范围内对分包人承担责任。应该注意的是，农民工讨要工资依然只能以分包人为被告，无论总包人是否欠付分包人的工程款。且应当是申请劳动仲裁作前置程序。

     第二、农民工以民工组或施工队身份出现。民工组或施工队与分包人签订的是劳务分包合同，民工组或施工队的法律身份是劳务作业的施工人。在分包合同有效的情况，分包人和民工组或施工队的身份都是施工人。此时民工组或施工队讨要工程款只能起诉分包人，不能把总包人作为被告。在分包合同无效的情况下，分包人和民工组或施工队都是实际施工人。如果总包人欠分包人的工程款，分包人可以发包人(业主)为被告或者以发包人和总包人为共同被告，但是，发包人只在欠付工程价款范围内对分包人承担责任。     应该注意的是，此时，民工组或施工队讨要的所谓“工资”的法律性质是工程款，民工组或施工队可以以分包人为被告起诉，也可以以发包人、总包人、分包人为共同被告起诉。但这里因总包人不欠分包人工程款，所以，总包人不承担责任。

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